Djævlen ligger i detaljen
Kommentar af advokat Michael Lund Nørgaard, Nørgaard Piening advokater
Djævlen ligger i detaljen er et af mange udtryk, der ad åre har fået en anden betydning end oprindeligt. Udtrykket var i sin tid, at Gud findes i detaljen, forstået således, at det er i detaljen, at lyset viser sig. Det er noget, vi jurister er gode til. Vi kan skrive, så en jurist forstår meningen med teksten – men de fleste andre vil stoppe et andet sted og dermed aldrig se den advarsel, vi har indsat i det skrevne. Den kunst gør Staten og Kommunernes Indkøbscentral sig også i.
SKI 02.06 I en foreløbig kendelse fra Klagenævnet for Udbud af 18. august 2017 tilsidesætter Klagenævnet et indkøb af standardsoftware på SKI 02.06. I kendelsen fastslår Klagenævnet, at det er i strid med Udbudslovens § 42 at angive et bestemt fabrikat i de tekniske specifikationer. Dette er næppe overraskende, da ordlyden af Udbudslovens § 42, stk. 1, nr. 1 lyder, at ”en ordregiver må ikke i de tekniske specifikationer (…) angive et bestemt fabrikat”. Det gør naturligvis ingen forskel, at der er tale om et udbud gennemført som et miniudbud efter SKI 02.06. Kendelsen forekommer at være oplagt rigtig, og Nørgaard Piening har da også flere gange tidligere påpeget problemet ved at købe standardsoftware uden blik for Udbudslovens § 42. Der henvises til vores tidligere artikler om emnet.
Vi har også et morgenmøde om indkøb af licenser (se http://nplaw.dk/np-arrangementer/), hvor vi vil gå i dybden med Udbudslovens § 42.
Det mest overraskende ved kendelsen er SKI’s specifikke vejledning af ordregiver omkring anvendelsen af rammeaftale 02.06. SKI skriver her, at kunden ved benyttelse af SKI 02.06 enten kan angive sine funktionelle krav, som softwaren skal opfylde, eller med sit markedskendskab pege direkte på et eller flere bestemte softwareprodukter på rammeaftalen, som opfylder kundens behov. Det sidste er det, alle tror, at de gør, når de benytter SKI 02.06.
MIN FORSTÅELSE af SKI’s e-mail til ordregiver er imidlertid nok en anden end den forståelse, ordregiver fik ved at læse den, nemlig at kunden – også når kunden peger på bestemte softwareprodukter – skal lave en funktionel kravspecifikation, der skal anvendes til en gennemgang alle softwareprodukter på rammeaftalen 02.06 (som har rigtig mange softwareprodukter).
Herefter kan kunden pege på de softwareprodukter, der opfylder kundens kravspecifikation, hvorefter indkøb af disse alternative softwareprodukter sendes i miniudbud. Denne fortolkning understreges senere i vejledningen. Her angiver SKI, at resultatet, af om behovet er angivet ved funktionelle krav, eller om der peges direkte og udtømmende på konkrete produkter, som kan opfylde kundens behov, således fører til det samme tildelingsresultat. Ja, det er næppe overraskende, da SKI i forudsætningen for denne konklusion går ud fra, at kunden – før de peger på bestemte softwareprodukter – allerede har lavet en funktionel kravspecifikation og derefter fundet frem til software, der opfylder ordregivers behov.
KRINGLET SKREVET. Det er der naturligvis ingen, der gør, da det i givet fald ville være nemmere blot at sende den funktionelle kravspecifikation i udbud henset til antallet af softwareprodukter på SKI 02.06.
Vejledningen forekommer efter min vurdering bevidst at være kringlet skrevet. SKI kunne blot have skrevet til ordregiver, at det er rigtigt, at et miniudbud ikke må henvise til bestemte softwareprodukter, medmindre ordregiver inden miniudbuddet har gennemgået alle softwareprodukter på SKI 02.06 og fundet frem til alle de softwareprodukter, der opfylder ordregivers behov. Og i givet fald også angivet alle disse softwareprodukter som alternativer i miniudbuddet. Det gjorde SKI ikke. I stedet valgte SKI at skrive en e-mail, hvor det kræver indgående kendskab til udbudsret og softwareprodukter at forstå, hvad SKI egentlig kommunikerer.
JEG ER IKKE I TVIVL OM, at de fleste vil læse vejledningen, således at ordregiver på 02.06 lovligt kan henvise til et eller flere konkrete softwareprodukter, der opfylder ordregivers behov. Hvad processen omkring en markedsundersøgelse på en rammeaftale nærmere indebærer, forholder man sig næppe til, når man netop har valgt en rammeaftale for at gøre det nemt at lave en tildeling.
Nogen gange er det bare således, at når noget virker for godt til at være sandt, så er det det også. Det er i øvrigt – som et kuriosum – sjovt at bemærke, at det ikke er muligt at lave en kvalitetsevaluering af tilbudt software på SKI 02.06. Dette kunne skyldes, at SKI, da de udbød 02.06, ikke mente, at et konkret miniudbud nogle gange kunne indebære tilbud med mere end et softwareprodukt.
I ØVRIGT er det interessant, at Klagenævnet tilsyneladende bekræfter udbudsmetoden omkring kompatible produkter, hvilket er glædeligt. Meget mere omkring kompatibilitetsudbud på vores morgenmøde i november. Kom frisk!
