Ordregiver – forpligtelse til kontraktophør

RAMMERNE FOR ORDREGIVERS FORPLIGTELSE TIL AT BRINGE KONTRAKTER TIL OPHØR UNDER VISSE OMSTÆNDIGHDER FASTSLÅET

Af senioradvokat Mikkel Taanum (foto)  og advokatfuldmægtig Daniel Boye Lassen

Faktum

I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 3. oktober 2017 Oluf Brønnum & Co. A/S mod Københavns Kommune fastlægger klagenævnet rammerne for ordregivers adgang til at indhente supplerende oplysninger i vindende tilbud inden for rammerne af udbudslovens § 159, stk. 5. Samtidig skaber klagenævnet i nogen grad klarhed over den praktiske anvendelse af udbudslovens § 185, stk. 2 om forpligtelsen til at bringe en kontrakt indgået på baggrund af et annulleret udbud til ophør.

Københavns Kommune gennemførte et offentligt udbud om levering af storkøkkenudstyr, rådgivning, service m.m. som et sortimentsudbud. Den anslåede kontraktværdi var DKK 6,5 mio.

Kontrakten blev tildelt i henhold til det økonomisk mest fordelagtige tilbud på baggrund af pris.

Ved tilbudsfristens udløb havde kommunen modtaget tilbud fra tre tilbudsgivere, herunder klager.

Det fremgik af udbudsmaterialet, at det var tilbudsgivers ansvar at tilbyde produkter, der levede op til kravspecifikationen, og at ordregiver forbeholdt sig ret til, i forbindelse med vurderingen af de indkomne tilbud, at bede om yderligere dokumentation for de tilbudte produkters konditionsmæssighed.

Kommunen afviste klagers tilbud som ukonditionsmæssigt og meddelte samtidigt, at man agtede at tildele kontrakten til Hotri Storkøkken A/S.

Klager henvendte sig umiddelbart herefter til kommunen med en påstand om, at det vindende tilbud var ukonditionsmæssigt. Kommunen valgte derefter at gennemføre en fornyet vurdering af det vindende tilbuds konditionsmæssighed og anmodede i den forbindelse den vindende tilbudsgiver om at fremsende yderligere dokumentation for, at de tilbudte produkter opfyldte ordregivers mindstekrav.

På baggrund af den modtagne yderligere dokumentation, konstaterede kommunen, at det vindende tilbud var konditionsmæssigt og fastholdte sin tildelingsbeslutning.

Kontrakten blev indgået, og halvanden måned efter kontraktindgåelsen indgav klager sin klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at kommunen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at have foretaget en utilstrækkelig og ukorrekt vurdering af det vindende tilbuds manglende opfyldelse af ordregivers mindstekrav og i forbindelse med indhentelsen af den yderligere dokumentation at tillade den vindende tilbudsgiver at fuldstændiggøre sit tilbud, uden at samme mulighed blev tilladt klager.

Derudover nedlagde klager påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med de grundlæggende udbudsretlige principper og udbudslovens § 159, stk. 5, ved at have tilladt, at den vindende tilbudsgiver havde fremsat et nyt tilbud efter tilbudsfristens udløb.

Endelig nedlagde klager påstand om, at klagenævnet skulle annullere kommunens tildelingsbeslutning og påstand om, at klagenævnet skulle pålægge kommunen at bringe kontrakten til ophør med et passende varsel.

 

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet slår fast, at kommunens tekniske afklaring, på baggrund af henvendelsen fra klager, var gennemført i overensstemmelse med udbudslovens § 159, stk. 5, da der ikke var tale om, at den vindende tilbudsgiver fik mulighed for at ændre sit tilbud.

Klagenævnet slår videre fast, at da klagers tilbud ikke opfyldte udbudsmaterialets mindstekrav om energiklasse for tilbudte køle- og fryseskabe, var det ukonditionsmæssigt, og havde kommunen indhentet supplerende oplysninger fra klager, ville kommunen have handlet i strid med de grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed og udbudslovens § 159, stk. 5.

Klagenævnet fandt ikke, at den vindende tilbudsgiver havde fremsat et nyt tilbud i forlængelse af den tekniske afklaring i henhold til udbudslovens § 159, stk. 5, og klagenævnet tog således ingen af klagers påstande til følge – heller ikke klagers annullationspåstand.

Klagenævnet afviste derimod påstanden om, at klagenævnet skulle pålægge kommunen at bringe kontrakten til ophør med et passende varsel. Afvisningen skete med henvisning til, at klagenævnet ikke i medfør af § 185, stk. 2 kan pålægge en ordregiver at bringe en kontrakt til ophør.

 

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen behandler rammerne for, i hvilket omfang ordregiver har adgang til at indhente supplerende oplysninger fra en vindende tilbudsgiver efter tilbudsfristen og spørgsmålet om ligebehandling i forhold til de andre tilbudsgivere i sådanne situationer.

Klagenævnet slår fast, at der ikke kan indhentes supplerende oplysninger fra en tilbudsgiver, hvis tilbud er ukonditionsmæssigt, hvilket synes åbenlyst.

Derudover tillægger klagenævnet i deres afgørelse betydelig vægt på udbudslovens § 159, stk. 5 sidste betingelse om, at de supplerende oplysninger indhentet fra en tilbudsgiver ikke må føre til, at indhentningen af de supplerede oplysninger medfører, at der afgives et nyt tilbud.

Kendelsen er interessant set i lyset af klagenævnets tidligere kendelser vedrørende klager over vindende tilbuds ukonditionsmæssighed (f.eks. kendelserne af 23. juni 2017, Multiline mod Furesø Kommune og af 7. august 2017, Danske Færger mod Transport-, Bygnings- og Boligministeriet). I begge kendelser tillagde klagenævnet ordregivers forudgående tilrettelæggelse af udbudsmaterialet, særligt beskrivelsen af tilbudsgiveres mulighed for berigtigelse af tilbud, stor vægt.

I denne sag havde kommunen i udbudsmaterialet eksplicit beskrevet muligheden for at berigtige tilbud, og altså sikret sig, at kommunen på den mest hensigtsmæssige måde havde mulighed for at berigtige modtagne tilbud. I de ovenfor nævnte kendelser tillagde klagenævnet ordregivers beskrivelse i udbudsmaterialet stor vægt, men tillægger det ikke yderligere betydning i denne sag, men henviser i stedet til adgangen følger direkte af udbudslovens § 159, stk. 5.

Klagenævnet kommenterer ikke på, hvorvidt den indledende henvendelse fra klager om det vindende tilbuds ukonditionsmæssighed medførte en sådan tvivl for kommunen, at de i henhold til udbudslovens § 159, stk. 3 var forpligtet til at føre en effektiv kontrol med oplysningerne i det vindende tilbud.

Umiddelbart synes forholdet at falde ind under denne bestemmelse, da det må antages, at kommunen ikke ville have tildelt kontrakten, hvis der havde været ufuldstændige eller fejlbehæftede oplysninger i det vindende tilbud.

Dertil kommer, at forholdet indtræder efter ordregivers tildelingsbeslutning og meddelelse herom, hvorfor der kunne argumenteres for, at hændelsesforløbet burde have været behandlet efter udbudslovens § 159, stk. 3, fremfor stk. 5.

Det må dog antages, at klagenævnet implicit har fundet, at ordregivers beskrivelse i udbudsmaterialet om adgangen til at indhente supplerende oplysninger sikrer ordregiver hjemmel til at indhente supplerende oplysninger, uanset udbudslovens § 159, stk. 3 eller stk. 5.

Kendelsen er endelig interessant i forhold til anvendelsen af udbudslovens § 185, stk. 2.

• 185, stk. 2 indeholder en forpligtelse for en ordregiver til at bringe en kontrakt til ophør, når tildelingsbeslutningen, der ligger til grund for kontrakten, er annulleret ved endelig afgørelse eller dom.

Sådan som bestemmelsen er formuleret, er der altså tale om en forpligtelse for ordregiver til at bringe en kontrakt til ophør under nærmere angivne omstændigheder, og ikke en hjemmel for klagenævnet til at pålægge en ordregiver til at bringe en kontrakt til ophør. Klagenævnet kan således først tage stilling til bestemmelsen, hvis der foreligger en annullation ved endelig afgørelse eller dom, (hvilket der ikke gjorde i den konkrete sag), og ordregiveren ikke har bragt kontrakten til ophør i strid med § 185, stk. 2.

Udbudslovens § 185, stk. 2 er i øvrigt udelukkende et nationalt krav, der ikke følger af det underliggende udbudsdirektiv. Bestemmelsen er indført efter anbefaling fra udbudslovsudvalget og rammerne for bestemmelsens anvendelse i praksis, er fortsat noget uvis. Klagenævnet skaber dog en vis klarhed over den rent processuelle anvendelse af bestemmelsen med denne kendelse, da klagenævnet afviser påstanden med henvisning til, at sådan som påstanden er formuleret, altså at klagenævnet skulle pålægge kommunen at bringe aftalen til ophør i medfør af bestemmelsen, så angår den ikke spørgsmålet om, hvorvidt kommunen har overtrådt bestemmelsen i udbudslovens § 185, stk. 2.