Uopsættelighed

Retten i Første Instans præciserer lempelse af uopsættelighedsbetingelsen for opsættende virkning

Af Torkil Høg, Partner, DLA Piper Denmark

Retten i Første Instans har præciseret, hvornår betingelsen om uopsættelighed kan lempes ved vurderingen af, om en klage skal tillægges opsættende virkning. I den forbindelse har Retten i Første Instans fastslået, at et tab af muligheden for at få en kontrakt tildelt, hvor udbudsreglerne er blevet overholdt, ikke i sig selv medfører en alvorlig skade, der nødvendiggør opsættende virkning.

Retten i Første Instans (i det følgende Retten) afsagde den 26. september 2017 kendelse i sag T-579/17 R mellem Wall Street Systems UK Ltd (i det følgende Wall Street Systems) og Den Europæiske Centralbank (ECB). Retten tog stilling til spørgsmålet om opsættende virkning, herunder hvornår betingelsen om uopsættelighed kan lempes.

Kendelsen omhandler ECB’s udbud med forhandling af en rammeaftale vedrørende levering af et softwaresystem. ECB modtog i alt 12 ansøgninger, inklusiv Wall Street Systems’, om at deltage i forhandlingsprocessen, hvorefter 6 tilbudsgivere deltog i første forhandlingsrunde. Wall Street Systems og en anden tilbudsgiver blev herefter inviteret til at deltage i anden og tredje forhandlingsrunde.

ECB gav, efter at have vurderet tilbuddene, Wall Street Systems meddelelse om, at de ikke var blevet tildelt rammeaftalen, idet deres tilbud ikke var det økonomisk bedste tilbud.

Inden standstill periodens udløb påklagede Wall Street Systems ECB’s tildelingsbeslutning til Retten, med påstand om annullation af tildelingsbeslutningen samt om, at klagen skulle tillægges opsættende virkning. Wall Street Systems gjorde til støtte herfor gældende, at tabet af kontrakten indebar et tab af ekspertise inden for branchen for softwareløsninger til finansielle virksomheder, og at tabet af kontrakten kunne få negative konsekvenser for klagers omdømme i den specifikke branche. Herefter gjorde Wall Street Systems gældende, at 10 % af deres omsætning stammer fra centrale banker i Europa, hvorfor der med tabet af kontrakten var risiko for, at Wall Street Systems mistede deres samarbejde med de øvrige banker.

Retten udtaler i kendelsen, at en forbigået tilbudsgiver vanskeligt kan bevise, at denne vil lide en uoprettelig skade ved ikke at få opsættende virkning. Betingelsen for opsættende virkning om, at der skal foreligge uopsættelighed, kan derfor lempes, hvis der foreligger en særligt stærk fumus boni juris (prima facie case). Såfremt dette er tilfældet, skal klager blot påvise, at det vil medføre en alvorlig skade, hvis der ikke meddeles opsættende virkning.

Retten fastslår, at tab af muligheden for at blive tildelt en kontrakt ikke i sig selv er en alvorlig skade, medmindre klager kan påvise, at tildelingen af kontrakten ville have givet selskabet tilstrækkelige fordele til, at fortabelsen af muligheden for at få tildelt kontrakten kan anses for en alvorlig skade. Rettens begrundelse for en lempelse af betingelsen om uopsættelighed er, at det er nødvendigt for at sikre en effektiv foreløbig beskyttelse i udbudsretten.

Retten gennemgår herefter de argumenter, som Wall Street Systems har anført og konkluderer, at tabet af kontrakten ikke har berørt hverken deres ekspertise eller omdømme i en sådan grad, at de ikke længere kan udbyde softwaresystemer eller deltage i lignende udbud, jf. præmis 29. Wall Street Systems har således ikke løftet bevisbyrden for, at det vil medføre en alvorlig skade, hvis klagen ikke tillægges opsættende virkning.

DLA Piper Denmark bemærker:

Rettens kendelse er i overensstemmelse med tidligere praksis fra Domstolen og Klagenævnet for Udbud, som er omtalt nedenfor, idet Retten dog præciserer indholdet af betingelsen om, at klager skal lide en alvorlig skade. Retten fandt ikke, at klager ville lide en alvorlig skade, hvis klagen ikke blev tillagt opsættende virkning.

I EU-Domstolens kendelse af 23. april 2015 i sagen C-35/15 P(R) Vanbreda Risk & Benefits mod Kommissionen, ændrede EU-Domstolen Retten i Første Instans’ kendelse om, at Vanbreda Risk & Benefits’ klage skulle tillægges opsættende virkning. Retten i Første Instans havde tillagt klagen opsættende virkning med den begrundelse, at betingelsen om uopsættelighed kunne lempes under henvisning til det EU-retlige princip om adgang til effektive retsmidler. EU-Domstolen fandt, af hensyn til at sikre effektive retsmidler, at betingelsen om uopsættelighed kan lempes i tilfælde, hvor der foreligger en særligt alvorlig fumus boni juris, men at betingelsen alene kan lempes i de tilfælde, hvor klager har indgivet sin klage i standstill perioden. Domstolen afviste dermed at lempe betingelsen om uopsættelighed, idet Vanbreda Risk & Benefits havde fremsat sin begæring om opsættende virkning efter standstill periodens udløb.

Rettens kendelse i Wall Street Systems mod ECB er i overensstemmelse hermed, da Wall Street Systems havde indgivet sin klage inden standstill periodens udløb.

Senest har Klagenævnet for Udbud omtalt lempelse af betingelsen om opsættelighed i kendelsen af 26. juni 2017 i sagen Eltel Networks A/S mod Region Syddanmark, hvor Klagenævnet tillagde klagen opsættende virkning. I denne sag havde Eltel Networks A/S gjort gældende, at udbuddets genstand lå inden for deres kerneforretning og at deres markedsposition ville blive forringet, hvis kontrakten blev tildelt en af deres konkurrenter.

I forbindelse med Klagenævnets vurdering af betingelsen om uopsættelighed fandt Klagenævnet, af hensyn til kontraktens værdi og betydning for klager, at klager ville lide et alvorligt tab, hvis klagen ikke blev tillagt opsættende virkning. Herefter udtalte Klagenævnet, at der forelå en sådan stærk fumus boni juris, at der var grundlag for at lempe på betingelsen om uopsættelighed. Klagenævnet fastsatte herefter opsættende virkning.

Både Klagenævnets kendelse og kendelserne fra Retten vidner om, at der fortsat skal meget til førend bevisbyrden for, at klager vil lide en alvorlig skade ved at klagen ikke tillægges opsættende virkning, anses for løftet. Men kravene til uopsættelighed er givetvis lempet i forhold til tidligere praksis.