OBS på ”beskrivelser” som forbehold

TILBUD OM OPTIMEREDE LØSNINGER ER ET TILBUD MED FORBEHOLD

Tilbudsgivere skal være meget opmærksomme på, at tilbud ikke indeholder beskrivelser, herunder optimerede løsninger, der kan blive betragtet som forbehold. Anvendelse af tildelingskriteriet “pris” kan, men bør efter vores opfattelse, alene anvendes, når det er klart, hvad der er udbudt, og hvad tilbudsgiverne skal levere til tilbudsprisen.

Af advokat Mikkel Taanum og advokatfuldmægtig Mathilde Dahl Svendsen fra Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Faktum

Boligselskabet B45 gennemførte et udbud af totalentreprise om renovering af 6 boligblokke i Grenaa. Udbuddet blev gennemført efter udbudslovens afsnit II ved anvendelse af tildelingskriteriet “det antagelige tilbud med den laveste tilbudssum”. I udbudsbetingelserne var indlagt en række krav til udførelse af opgaven. Klagers tilbud indeholdt “optimerede løsninger” i forhold til disse krav.

Boligselskabet B45 mente, at disse “optimerede løsninger” fra tilbudsgiver udgjorde et forbehold for grundlæggende elementer i udbudsmaterialet og afviste tilbuddet fra klager som ukonditionsmæssigt. Boligselskabet B45 henviste bl.a. til, at tilbuddets “optimerede løsninger” indebar færre tilgængelige lejligheder og færre altaner end beskrevet som forudsætninger i udbudsmaterialet. Klager nedlagde med klagen påstand om, at Boligselskabet B45 ikke havde været berettiget til at afvise deres tilbud som ukonditionsmæssigt, og at tildelingskriteriet “det antagelige tilbud med den laveste tilbudssum” ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Klagenævnets afgørelse er en fumus-kendelse, og klagen er efterfølgende frafaldet af klager.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte, at Boligselskabet B45 var berettiget og forpligtet til at afvise klagers tilbud som ukonditionsmæssigt, da tilbuddet “for de fleste punkters vedkommende væsentligt afviger fra projektets arkitektoniske ideer og afvigelser, som medfører en begrænsning af det forudsatte antal lejligheder”.

Desuden fandt klagenævnet ikke, at tildelingskriteriet “pris” var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet udtalte i denne forbindelse, at der “på det foreliggende grundlag ikke var grundlag eller holdepunkter for at antage, at tildelingskriteriet “pris” på grund af mangler eller uklarheder ved udbudsgrundlaget ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud”.

Bird & Birds kommentarer

Om end klagenævnet fandt, at der ikke var grundlag eller holdepunkter for at fastslå, at tildelingskriteriet “pris” i dette tilfælde var uegnet, giver kendelsen stadig anledning til kommentarer til både tilbudsgivere og ordregivere.

Kendelsen er endnu én i rækken af kendelser, hvor tilbudsgivers ordbrug ender med at blive betragtet som forbehold, uanset det tilsigtede indhold. Tilbudsgiverne skal derfor være særligt opmærksomme ved udarbejdelsen af tilbud, da beskrivelser som “optimerede løsninger” kan blive anset som forbehold for grundlæggende elementer, selvom dette ikke har været tilbudsgivers hensigt. Tilbudsgivere skal derfor være særdeles varsomme med formuleringer, som ikke er helt i overensstemmelse med udbudsmaterialet. Dette gælder også, selvom der ikke er tale om forbehold for egentlige mindstekrav. Det er i den forbindelse uden betydning for klagenævnet, om tilbudsgiver har anført, at tilbuddet ikke indeholder forbehold for grundlæggende elementer.

Selvom klagenævnet i den konkrete kendelse fandt, at tildelingskriteriet ikke var uegnet, er det vores anbefaling, at tildelingskriteriet “Pris” ikke anvendes – undtaget i tilfælde, hvor det i alle aspekter er klart, hvad der er udbudt, og hvad tilbudsgiverne skal levere til tilbudsprisen. Det er vores opfattelse, at udbud af totalentreprisekontrakter vil være behæftede med så betydelige usikkerheder og forskelle i udførelsen, at der bør foretages en kvalitativ evaluering af de indkomne tilbud. Dette beror desuden på, at det er vanskeligt at forestille sig en entreprise- eller projekteringsopgave, hvor kvaliteten ikke har betydning.

Desuden må det understreges, at hvis evalueringen ikke foretages på baggrund af en egentlig løsningsbeskrivelse, er der risiko for, at vurderingen af tilbuddene er behæftet med så stor usikkerhed, at det faktisk ikke er muligt at vurdere, hvilket tilbud der reelt er det økonomisk mest fordelagtige. Derudover er der risiko for, at kontrakten bliver så generisk, at der i kontraktperioden ikke kan foretages en vurdering af, om totalentreprenøren faktisk har leveret den ydelse, som blev udbudt.