Udbudspligt, offentlige selskaber

HVORNÅR ER DER UDBUDSPLIGT FOR OFFENTLIGE SELSKABER?

I EU-Domstolens dom af 5. oktober 2017, sag C-567/15, LitSpecMet mod UAB Vilniaus lokomotyvų remonto depas behandler domstolen en præjudiciel forelæggelse vedrørende kriterierne for selvstændige juridiske enheders udbudspligt.

Af senioradvokat Mikkel Taanum og advokatfuldmægtig Daniel Boye Lassen

Faktum

Et litauisk aktieselskab (Selskabet), der tidligere havde været en del af det litauiske jernbaneselskab (der utvivlsomt var en ordregivende myndighed), men som efter en rekonstruktion af det litauiske jernbaneselskab var blevet et selvstændigt aktieselskab, 100 % ejet af det litauiske jernbaneselskab, foretog i 2013 et indkøb af jernholdigt metal efter en forenklet offentlig udbudsprocedure. På tidspunktet for indkøbet bestod 90 % af Selskabets samlede omsætning fra sin ejer.

Klager havde ved en national domstol gjort gældende, at indkøbet var udbudspligtigt og skulle have været udbudt efter litauisk lov om offentlige udbud (der havde implementeret det tidligere udbudsdirektiv – 2004/18), fordi aktieselskabet “var blevet oprettet med henblik på at imødekomme behovene hos det litauiske jernbaneselskab”. Jernbaneselskabet var en statsfinansieret virksomhed, der varetog offentlige tjenesteydelsesopgaver, hvorfor klager mente “betingelserne for de leveringer og salg, som selskabet foretog for sit moderselskab, ikke svarede til de sædvanlige konkurrencevilkår”.

Den nationale domstol forelagde i forbindelse med afgørelsen af sagen to spørgsmål for EU-domstolen: spørgsmålene drejede sig om, hvorvidt et selskab, som tidligere har været ejet af en ordregivende myndighed, hvis virksomhed imødekommer almenhedens behov og gennemfører transaktioner både for den ordregivende myndighed og på et konkurrencepræget marked, er udbudspligtigt, og hvis det var tilfældet, hvornår ville selskabet så ophøre med at være udbudspligtigt. I den forbindelse spurgte den nationale domstol specifikt, om det var hvis selskabets omsætning hos den ordregivende myndighed faldt til at udgøre mindre end 90 %, eller om der skulle være tale om en uvæsentlig del af selskabets samlede omsætning.

EU-Domstolen udtaler

EU-Domstolen udtalte, at begrebet ordregivende myndighed skal fortolkes bredt set i lyset af udbudsdirektivernes (og dermed også udbudslovens) formål.

Domstolen udtalte endvidere, at ordregivende myndigheder er omfattet af udbudspligten, og at en af betingelserne for, at et organ kan anses for at være en ordregivende myndighed er, at organet driver virksomhed til opfyldelse af almenhedens behov.

Et selskab, som er blevet oprettet af en ordregivende myndighed, eller hvis aktiviteter finansieres med økonomiske midler fra en ordregivende myndigheds aktiviteter, anses således kun for at være en ordregivende myndighed, når selskabet er blevet oprettet med det specifikke formål at imødekomme almenhedens behov.

Det afgørende var således, hvorvidt aktieselskabet var oprettet med henblik på at varetage den ordregivende myndigheds behov. Domstolen tog ikke stilling til dette, men bemærkede, at oprettelsen af aktieselskabet syntes nødvendig for, at den ordregivende myndighed kunne varetage sin drift, som tilsigtede at imødekomme almenhedens behov.

Et selskab, der ejes fuldt ud af en ordregivende myndighed er således et offentligretligt organ omfattet af udbudspligten, når selskabets virksomhed tjener almenhedens behov. På denne baggrund fandt domstolen, at det var uden betydning, om selskabet udøvede andre former for virksomhed med vinding for øje på et konkurrencepræget marked, eller om andelen af ordregiver-interne opgaver, udført af selskabet, faldt fra 90 % (som var tilfældet i den konkrete sag) til en mindre andel.

Domstolen behandlede i sin afgørelse ikke spørgsmålet om in-house og det deraf udledte opgaveudførselskriterium, som ellers både indlæg i sagen og generaladvokaten havde lagt op til.

Bird & Bird’s kommentarer

Dommen ændrer ikke den nuværende retstilstand, i hvert fald ikke som den ser ud i Danmark. Domstolen behandler alene én af tre betingelser for at en juridisk enhed er omfattet af udbudspligten, nemlig spørgsmålet om, hvorvidt enheden har til hensigt at imødekomme almenhedens interesse, eller om enheden alene agerer med økonomisk vinding for øje på et konkurrencepræget marked.

I dansk perspektiv ville der næppe have været den store tvivl i den konkrete sag, idet enten kommunalfuldmagtsreglerne eller den retsakt hvormed selskabet var stiftet allerede ville have forhindret eller taget stilling til, at det pågældende selskab kunne operere på et konkurrencepræget marked. Derved ville der, i henhold til ovennævnte kriterium, ikke have været tvivl om hensigten til at imødekomme almenheden interesse, eller til at selskabet skulle agere på et konkurrencepræget marked, som tilfældet f.eks. er med Danske Licens Spil A/S.

Som både afspejlet i generaladvokatens forslag til afgørelse og i indlæg frembragt under sagen var der fra de involverede parter og interessenter en del af fokus på, hvorvidt aktieselskabet kunne betragtes som in-house i forhold til de litauiske jernbaner. Efter vores opfattelse ville det også nærmere være denne vinkel, der kunne tjene som genstand for en sag. In-house angår spørgsmålet om, hvorvidt “moderselskabet”, i dette tilfælde De litauiske jernbaner, uden udbud kan indkøbe ydelser direkte fra det udskilte aktieselskab.

I denne sag drejede klagen sig dog om (datter)Selskabets eget indkøb uden afholdelse af udbud i henhold til de nationale udbudsregler.

I forhold til vurderingen af udbudspligt og om hvorvidt der drives virksomhed til opfyldelse af almenhedens behov, udtaler domstolen, at det i vurdering skal indgå, om det offentligretlige organs virksomhed alene udøves på normale markedsvilkår, eller om organet også lader sig lede af andet end økonomiske hensyn med henblik på at imødekomme almenhedens behov. Når dette sammenholdes med domstolens udtalelse om, at det er uden betydning om andelen af organets virksomhed til almenhedens behov ændres, står det klart, at vurderingen vedrørende opgaveudførslen i forhold til spørgsmålet om udbudspligt ikke påvirkes af om det kun er få procentdele af organets virksomhed, der tjener almenhedens interesse. Dette adskiller sig fra vurderingen af opgaveudførselskriteriet i in-house-situationer, hvilket i høj grad kan tilsiges at være, fordi vurderingen er med “omvendt fortegn”.

I vurderingen af in-house kan selv mindre dele af kommerciel virksomhed medføre, at betingelserne for in-house ikke kan opfyldes. I vurderingen af organers udbudspligt er det derimod ligegyldigt, hvor stor en del af organets virksomhed, der er af kommerciel karakter, blot selv en tilsyneladende ubetydelig del af organets virksomhed sker med henblik på almenhedens interesse, er organet omfattet.