Klart og utvetydigt udbudsmateriale!

Udbudsmaterialet skal være fuldtstændigt klart og utvetydigt

Klagenævnet slår igen fast, at ordregiver selv bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet – og at selv “små” uklarheder kan betyde annullation af udbud.

Af advokat Mikkel Taanum og stud.merc.(jur.) Jacob Roland

Sagens forløb

Fællesindkøb Fyn udbød som offentligt udbud en rammeaftale vedrørende levering af hobby- og beskæftigelsesmaterialer til 40 kommuner. Udbuddet var et sortimentsudbud med 99 produktkategorier og over 1000 varelinjer.

Der indkom tilbud fra tre tilbudsgivere, som alle var ukonditionsmæssige, Fællesindkøb Fyn overgik derfor til udbud med forhandling efter udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2 og stk. 4 (ordregiver henviste til § 62, jf. § 61, stk. 1, nr. 2.).

De samme tre tilbudsgivere afgav alle tilbud igen, og Fællesindkøb Fyn afviste to af tilbuddene som ukonditionsmæssige og indgik efterfølgende kontrakt med den tredje tilbudsgiver. En af de forbigåede tilbudsgivere, der havde fået sit tilbud afvist som ukonditionsmæssigt, klagede efterfølgende til Klagenævnet for Udbud.

Udbudsmaterialet var sammensat sådan, at tilbudsgiver ikke behøvede afgive tilbud på alle varelinjer, men at der var en grænse for, hvor mange varelinjer tilbudsgiver kunne undlade at afgive tilbud på. Klagers tilbud blev afvist med den begrundelse, at klagers tilbud indeholdt fejl i udfyldelsen af to varelinjer. Fejlen betød, at klager ikke havde afgivet tilbud på de to varelinjer og tilbuddet var derfor ukonditionsmæssigt.

Uoverensstemmelsen mellem parterne skyldtes en forskelligartet fortolkning af begrebet assorteret. Ordregiver mente, at betegnelsen assorteret eller assorterede i tilbudslisten skulle læses som forskellig eller forskellige. Tilbudsgiver havde afgivet et tilbud med en pakke på 2*12 forskellige farver i stedet for en i udbudsmaterialet beskrevet pakke med 24 assorterede farver.

 

stud.merc.(jur.) Jacob Roland

Ordregiver bærer selv risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet

Klagenævnet lagde til grund, at ordregiver under et møde forud for tilbuddet under forhandlingsudbuddet oplyste om fejl i visse produktgrupper, men ikke i alle (hvor der tilsyneladende var fejl). Principielt afskar dette forhold dog ikke ordregiver fra at afvise klagers tilbud, såfremt klagers tilbud var behæftet med den påståede fejl.

Afvisningen af klagers tilbud var alene begrundet i ordregivers vurdering af, “at mindstekravet i relation til produktgruppe 39 ikke var opfyldt, og at dette skyldtes en forskelligartet fortolkning af begrebet ”assorteret””. Ordregivers forståelse af assorteret eller assorterede som forskellig eller forskellige fremgik “ikke af udbudsbetingelserne eller af vejledningen til tilbudslisten”, som i nogle varelinjer desuden anvendte betegnelsen forskellig i stedet for assorteret.

Ordregiver havde ikke godtgjort, at assorteret generelt i branchen forstås som forskellig, og klagers anvendelse af assorteret i sit eget katalog kunne “ikke tages som udtryk for samme forståelse af ordet”. Udtrykket ”assorteret” var på den baggrund uklart.

“Ordregiveren bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet”, og ordregiver havde derfor handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke at tage klagers tilbud i betragtning.

Klagenævnet annullerede ordregivers beslutning om at tildele kontrakten til den vindende tilbudsgiver.

Bird & Birds kommentarer

Afgørelsen illustrerer endnu en gang, hvor afgørende det er, at udbudsmaterialet er affattet på en klar og utvetydig måde.

Det er fast praksis fra klagenævnet, at ordregiver bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet, ligesom at tilbudsgiver på samme måde bærer risikoen for uklarheder i egne tilbud.

Princippet er ikke lovfæstet i udbudsloven, men stammer fra den almindelige uklarhedsregel – også kendt som koncipistreglen. Under koncipistreglen kan der tales om en koncipistrisiko, idet der i tvivlstilfælde fortolkes imod koncipisten, da koncipisten er nærmest til at klarlægge punktet og derved nærmest til at bære risikoen for utilsigtede uklarheder i aftalen.

Det er interessant, hvordan nærmest til at bære risikoen i udbudsretten tager skridtet videre, idet klagenævnet i kendelsen pålægger ordregiver at godtgøre, at materialet ikke er uklart, og at enhver uklarhed, som betyder et tilbud ikke bliver taget i betragtning, medfører, at tildelingsbeslutningen helt annulleres, da ordregiver ved at have uklarheder i udbudsmaterialet handler i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Klagenævnet går i kendelsen ikke ind og fortolker på betydningen af kravet, som man typisk ville i en aftale, men ser alene på om kravet har været uklart for tilbudsgiver. Afgørelsen slår herved fast, hvorfor det er af afgørende betydning at udbudsmaterialet fremstår fuldstændigt klart og utvetydigt, da enhver fortolkningstvivl tilsyneladende vil kunne medføre annullation.