Lov & Jura

Kendelse om pointmodel

Kendelse om ændring af pointmodel SAMT ANVENDELSEN AF relativ og absolut evaluering af underkriterier

Den 18. april 2018 afsagde Klagenævnet for Udbud kendelse vedrørende A/S Julius Nielsen & Søn og Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse. Kendelsen omhandler mulighederne for at foretage en ændring af den oplyste pointskala for tilbudsvurderingen samt muligheden for at vælge frit mellem relativ og absolut evaluering af underkriterier.

Af advokat Mikkel Taanum og stud.jur. Frederik Haugsted, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Faktum

Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse (herefter “ordregiver”) udbød udførelsesarbejder som udbud med forhandling efter udbudsloven i forbindelse med restaurering og modernisering af et byggeri. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, med underkriterierne: 1) pris (vægt 40 %), 2) organisation og bemanding (vægt 20 %), 3) risikohåndtering (vægt 20 %) og 4) procesbeskrivelse (vægt 20 %). Det fremgik af udbudsmaterialet, at underkriteriet “Pris” ville blive bedømt på grundlag af en lineær model med maksimum 5 point til laveste pris, mens de øvrige (kvalitative) underkriterier skulle bedømmes efter en absolut skala fra 1 til 10 point.

Tre tilbudsgivere blev prækvalificeret, hvorefter der blev afholdt forhandling med tilbudsgiverne. Efter denne runde fremsendte ordregiver et revideret udbudsmateriale i forbindelse med opfordringsskrivelsen til at afgive endeligt tilbud .

Ordregiver havde foretaget ændringer i udbudsbetingelserne, hvor den lineære pointskala, som tilbuddene skulle vurderes efter, blev hævet til 10 point. Ifølge ordregiver udgjorde dette ikke en ændring, men derimod en præcisering af pointskalaen, da ordregiver ved en åbenbar skrivefejl havde angivet, at underkriteriet “Pris” ville blive tildelt point på en skala fra 1 til 5.

Herefter modtog ordregiver endelige tilbud fra de tre prækvalificerede tilbudsgivere, og efterfølgende blev der indgået kontrakt med en af parterne. En forbigået tilbudsgiver valgte at klage til Klagenævnet for Udbud, fordi de mente, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet og udbudslovens § 66, stk. 5, 2. pkt. Dette skyldtes ændringen af den offentliggjorte evalueringsmodel for underkriteriet “Pris” efter afgivelsen af det indledende tilbud samt at have foretaget ændringer af grundlæggende elementer i det oprindelige udsendte udbudsmateriale.

Desuden gjorde klager gældende, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ved i udbudsmaterialet at have beskrevet og anvendt en evalueringsmodel, hvor underkriteriet “Pris” vurderedes relativt samtidig med, at de kvalitative underkriterier vurderedes i henhold til en absolut vurderingsskala. Slutteligt mente klager også, at ændringen af evalueringsmetoden havde medført, at der var sket en anden vægtning af underkriterierne end oplyst. Derfor nedlagde klager påstand om annullation af tildelingsbeslutningen og om erstatning.

Intet medhold fra klagenævnet

Klagenævnet gav ikke klager medhold i nogen af påstandene. Klagenævnet slår således fast, at tilbudsgiverne fik to måneder til at udfærdige det endelige tilbud, samt at ingen af de aktuelle tilbudsgivere gjorde indsigelser mod ændringen af pointgivningen for priskriteriet, at ændringen kunne foretages uden annullation af udbudsforretningen. Det blev ligeledes bemærket, at tilbudsgiverne specifikt blev gjort opmærksomme på ændringerne i udbudsbetingelserne.

Klagenævnet understregede også, at der ikke efter de foreliggende oplysninger var grundlag for at antage, at der konkret ved den anvendte evalueringsmodel ikke var sket en overholdelse af vægtningen ved evaluering, eller at underkriterierne havde opnået en anden betydning i den samlede bedømmelse end den, som fulgte efter udbudsbetingelserne. Desuden påpegede Klagenævnet, at en ordregiver i udbudsbetingelserne frit kan vælge mellem om tilbuddene skal evalueres relativt i forhold til hinanden på kvalitative kriterier eller om de skal evalueres i forhold til en absolut standard.

Bird & Birds kommentarer

Anvendelse af relative pointmodeller er efter Bird & Birds opfattelse som hovedregel uhensigtsmæssig, men som kendelsen også henviser til, så følger det nu af forarbejderne til udbudsloven, at det er tilladt. Anvendelse af en sådan model skal dog ske efter nøje overvejelser, da relative pointmodeller kan føre til, at det er “det tabende tilbud”, der kommer til at afgøre, om det er den ene eller den anden, der vinder.

Kendelsen slår fast, at det er afgørende, at evalueringsmetoden er gennemsigtig, og at ordregiver foretager evalueringen i henhold til de underkriterier, der er fastsat, samt under anvendelse af de evalueringsmetoder, der fremgår af udbudsmaterialet, hvilket følger af lovbemærkningerne til udbudslovens § 160. Derudover er det relevant at rette opmærksomheden på, at hverken udbudslovens § 160 eller lovbemærkningerne hertil stiller krav om, at den samme model skal anvendes for samtlige underkriterier. Det er således ikke noget til hinder for at lade ét kriterium vurdere ud fra en relativ model, mens øvrige kritierier vurderes ud fra en absolut vurderingsskala. Kendelsen underbygger således, at der kan anvendes relativ vurdering på de kvalitative underkriterier.

Dette finder Bird & Bird ikke altid hensigtsmæssigt. Som et eksempel på uhensigsmæssigheden er herunder indsat tre modtagne tilbud, der vurderes på baggrund af en relativ prisevaluering og en absolut evaluering af kvalitet og leveringssikkerhed.

 

Tilbud Pris

(50%)

Kvalitet

(30 %)

Leveringssikkerhed (20 %) Samlet

point

Rangorden
A 450=10 (5) 7 (2,1) 7 (1,4) 8,50 3
B 500=9 (4,5) 10 (3) 9 (1,8) 9,30 1
C 550=8,18 (4,09) 10 (3) 10 (2) 9,09 2

 

Hvis A nu havde været et egentligt lavpristilbud, havde fordelingen set således ud (der er ikke ændret ved tilbud B og C):

Tilbud Pris

(50%)

Kvalitet

(30 %)

Leveringssikkerhed (20 %) Samlet

point

Rangorden
A 200=10 (5) 3 (0,9) 3 (0,6) 6,50 3
B 500=4 (2) 10 (3) 9 (1,8) 6,80 2
C 550=3,36 (1,81) 10 (3) 10 (2) 6,82 1

 

Det er ikke en hensigtsmæssig løsning, at det er tilbud A, der skal afgøre, om tilbud B eller C har det bedste forhold mellem pris og kvalitet.

I forhold til ændringer af offentliggjorte evalueringsmodeller følger det af udbudsloven, at under et udbud med forhandling skal udbudsmaterialet som udgangspunkt offentliggøres samtidig med udbudsbekendtgørelse, jf. udbudslovens § 63, stk. 3. Herefter kan der – uanset baggrunden – som hovedregel ikke foretages ændringer i grundlæggende elementer i det oprindelige udsendte materiale, jf. § 66, stk. 5. Hvis der foretages ændringer af grundlæggende elementer i løbet af udbudsprocessen, vil ændringerne som følge af de grundlæggende principper i udbudslovens § 2 normalt være så vidtgående, at ordregiver må starte forfra med udbudsprocessen.

Det er efter vores opfattelse vigtigt at slå fast, at kendelsen er udtryk for en konkret vurdering af ændringens karakter sammenholdt med tidspunktet for ændringens gennemførelse. Efter vores opfattelse kan kendelsen derfor ikke betragtes som en grønstempling af mulighederne for at ændre sin evalueringsmodel efter offentliggørelse.