Lov & Jura

KLARHED anvendelse af underleverandører

Klagenævnet afklarer usikkerhed om anvendelse af underleverandører

I en nylig kendelse afklarer Klagenævnet for Udbud, at en tilbudsgiver kan basere sit tilbud på en underleverandør, som ikke har været en del af tilbudsgivers anmodning om prækvalifikation.

Af advokatfuldmægtig Daniel Lassen og advokat Maria Matzen

Sagens kerne

I foråret 2017 udbød Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (“FMI”) en 7-årig rammeaftale om levering af containersystemer og relaterede ydelser.

Udbuddet blev gennemført som udbud med forhandling i henhold til forsvars- og sikkerhedsdirektivet.

Ved udløb af fristen for ansøgning om prækvalifikation besluttede FMI at prækvalificere tre virksomheder, som FMI vurderede samlet set havde dokumenteret de mest relevante referencer for lignende leverancer.

Efter gennemførte forhandlinger og modtagelse af endelige tilbud besluttede FMI i foråret 2018 at tildele kontrakten til den vindende tilbudsgiver.

Den vindende tilbudsgiver havde i forbindelse med prækvalifikationsansøgningen angivet at støtte sig til en virksomhed i forhold til finansiel og økonomisk formåen samt teknisk og faglig formåen. Denne virksomhed havde i forbindelse med ansøgningen afgivet støtteerklæringer, hvor virksomheden tilkendegav at stille sine ressourcer til rådighed for tilbudsgiverens opfyldelse af kontrakten.

I forbindelse med afgivelse af det endelige tilbud havde den vindende tilbudsgiver imidlertid afgivet tilbud med endnu en støttende virksomhed for, baseret på FMIs feedback på det indledende tilbud og forhandlinger, at styrke tilbudsgivers endelige tilbud.

Umiddelbart efter FMIs tildelingsbeslutning indgav klager, som var en forbigået tilbudsgiver, klage til klagenævnet. Her blev blandt andet nedlagt påstand om, at FMI havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at have accepteret den vindende tilbudsgivers tilbud, idet den vindende tilbudsgiver havde ændret og udvidet kredsen af støttende virksomheder efter udløbet af fristen for ansøgning og indledende tilbud.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte i relation til klagers påstand, at FMI ikke havde fastsat nærmere kvalitative eller kvantitative krav til støttende enheders bidrag til opfyldelse af kontrakten. Der var desuden ikke stillet krav om, at tilbudsgivere ikke måtte lade afgørende dele af kontrakten udføre ved underleverandører.

Klagenævnet lagde i sin kendelse vægt på, at den senere introduktion af en ny støttende virksomhed ikke burde have givet FMI anledning til at tro, at den oprindelige støttende virksomhed ikke længere skulle være forpligtet af sine støtteerklæringer, som inkluderet i den vindende tilbudsgivers ansøgning om prækvalifikation.

Klagenævnet fandt ikke, at forholdet medførte en forpligtelse for FMI til at kontrollere nøjagtigheden af oplysningerne og dokumentationen i tilbuddet vedrørende de støttende virksomheder. FMI var derfor berettiget til at lægge til grund, at den vindende tilbudsgiver, uagtet at der var introduceret en ny støttende virksomhed i tilbuddet, til stadighed var i besiddelse af den tilstrækkelige støtte i form af både finansiel/økonomisk og teknisk/faglig formåen, som lå til grund for den oprindelige udvælgelse af den vindende tilbudsgiver.

Klagenævnet lagde hertil endvidere vægt på, at FMI faktisk havde henvendt sig til den vindende tilbudsgiver for at få bekræftet, at de oprindelige støtteerklæringer til stadighed var gældende, og at den oprindelige støttende virksomhed dermed fortsat stod til rådighed for den vindende tilbudsgivers opfyldelse af kontrakten.

Klagenævnet fandt på baggrund af ovenstående ikke, at der var sket en formel eller reel udskiftning af den støttende virksomhed, som den vindende tilbudsgiver baserede sin ansøgning og sit tilbud på. Klagenævnet fandt således ikke, at den senere introduktion af en yderligere støttende virksomhed/underleverandør havde haft en betydning for denne vurdering.

Klagenævnets vurdering var baseret på principperne i udbudslovens § 147, stk. 1, der regulerer ordregivers mulighed for at acceptere ændringer af ansøgere eller tilbudsgivere.

Bird & Birds kommentar

Klagenævnets udtalelser skaber klarhed over, hvad der skal forstås ved ændring af en tilbudsgiver undervejs i en udbudsforretning. Det er med kendelsen afklaret, at det er muligt for en tilbudsgiver at basere et tilbud på en underleverandør/støttende virksomhed, som ikke har været oplyst i tilbudsgivers ansøgning om prækvalifikation, så længe dette ikke strider imod, hvad ordregiver har beskrevet i udbudsmaterialet.

Så længe den nye underleverandør/støttende virksomhed ikke formelt og reelt erstatter en virksomhed, som tilbudsgiver har baseret sig på i relation til ordregivers egnethedskrav, sætter udbudsreglerne ikke en begrænsning for tilbudsgivers mulighed for at introducere en ny underleverandør/støttende virksomhed undervejs i udbuddet.

Selvom udbuddet er gennemført i henhold til forsvars- og sikkerhedsdirektivet, må det på baggrund af klagenævnets anvendelse af principperne i udbudslovens § 147, stk. 1, lægges til grund, at resultatet ville have været det samme, hvis udbuddet var gennemført i henhold til udbudsloven og forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Uagtet kendelsen bør ordregivende myndigheder ved udbud i henhold til udbudsloven og forsyningsvirksomhedsdirektivet være opmærksomme på udbudslovens § 144, stk. 3. Denne bestemmelse fastslår, at såfremt en ansøger eller en tilbudsgiver baserer sig på andre enheders uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer, jf. § 155, nr. 7, eller faglige erfaringer vedrørende udførelsen af konkrete dele af bygge- og anlægsarbejdet eller tjenesteydelserne, skal de konkrete dele af bygge- og anlægsarbejdet eller tjenesteydelserne udføres af den enhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på.

Bestemmelsen finder dog ikke anvendelse på den konkrete kendelse, da der for det første ikke findes en tilsvarende bestemmelse i forsvars- og sikkerhedsdirektivet. For det andet finder bestemmelsen ikke anvendelse på varekøb.

Bird & Bird bemærker dog, at ovenstående mulighed alene er til stede, hvis ordregiver ikke har beskrevet noget modsatrettet eller i øvrigt har stillet nærmere kvalitative eller kvantitative krav til underleverandørers/støttende virksomheders bidrag til opfyldelse af en udbudt kontrakt.