Lov & Jura

KONKURRENCERETLIGE UDFORDRINGER

KONKURRENCERETLIGE UDFORDRINGER VED KONSORTIEDANNELSE VED TILBUDSAFGIVELSE I UDBUD

Få et overblik over snitfladerne mellem konkurrence- og udbudsreglerne i relation til konsortiers deltagelse i udbudsforretninger i forlængelse af usikkerheder i praksis,vejledninger fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og den nylige dom i Vejstribe-sagen.

Af Advokat Mikkel Taanum og advokatfuldmægtig Daniel Lassen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab.

Sammenslutning af økonomiske aktører

Af udbudslovens § 139 fremgår det, at sammenslutninger af økonomiske aktører kan deltage i udbudsprocessen. Derfor har små- og mellemstore virksomheder mulighed forsammen at byde på en opgave ved et såkaldt konsortium. Et konsortiesamarbejde vil derfor indeholde flere virksomheder, der lægger deres tekniske, faglige,økonomiske og finansielle formåen sammen, så de samlet får mulighed for at byde på større opgaver.

Konkurrencereglerne forbyder dog konkurrencebegrænsende aftaler, hvor særligt risikoen for karteldannelse ved sammenslutninger af økonomiske aktører har givet anledning til flere sager ved konkurrencemyndighederne. I en konkurrenceretlig kontekst er et kartel kendetegnet ved, at der indgås en ulovlig aftale mellem flere virksomheder, som typisk er konkurrenter, der har til formål at begrænse konkurrencen. Dette kan f.eks. ske via prisaftaler inden for nærmere afgrænsede markeder eller ved den såkaldte “mester-gris”, hvor konkurrerende virksomheder på forhånd aftaler, hvem der skal vinde et givent udbud og indretter deres prissætning herefter.

Dannelsen af konsortier kan utvivlsomt udbudsretligt føre til en styrket konkurrence, når konsortiedannelsen giver anledning til, at flere virksomheder byder ind på de offentlige opgaver. Det medfører laverepriser og bedre kvalitet. Omvendt giver et konsortium bestående af tilbudsgivere, som hver især er i stand til at byde på en opgave, en risikofor, at den normale priskonkurrence sættes ud af kraft. Konsekvensen af detteer færre konkurrencedygtige tilbud. 

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (herefter Styrelsen)har i deres seneste vejledning forsøgt at klarlægge, hvor grænsedragningen mellem de lovlige og ulovlige konsortier skal findes.

Udgør konsortiet en konkurrencebegrænsende aftale?

Det fremgår af konkurrencelovens § 6, at det er forbudtfor virksomheder at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formåleller til følge at begrænse konkurrencen. Ifølge Styrelsens vejledning om konsortiesamarbejde kan etableringen af et konsortium begrænse konkurrencen,når de deltagende virksomheder i konsortiet er konkurrenter til opgaven. Detvil de typisk være, hvis de hver især er i stand til at udføre den givneopgave. Omvendt kan det udledes, at konsortiet ikke vil være konkurrencebegrænsende, hvis deltagende virksomheder ikke selv er i stand til at udføre den givne opgave.

Sø- og Handelsrettens dom i ‘Vejstribe-sagen’

Den såkaldte “Vejstribe-sag” udspringer af et af Vejdirektoratet gennemført udbud i 2014 af genmarkering af det statsligevejnet. Den vindende tilbudsgiver, der vandt på alle udbuddets tre delaftaler,var et konsortium bestående af to leverandører, der begge – efter Styrelsens opfattelse – selvstændigt ville kunne have budt på de enkelte delaftaler.

En forbigået tilbudsgiver klagede efter afslutningen af udbuddet til Styrelsen over konsortiets deltagelse i udbuddet. I 2015 traf Konkurrencerådet afgørelse om, at konsortiet var indgået som en konkurrencebegrænsende aftale i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1. Afgørelsen blev senere stadfæstet af Konkurrenceankenævnet.

Begge instansers konklusion og opfattelse var, at de to konsortiedeltagere var at anse for konkurrenter. I henhold til afgørelserne blev det understøttet af, at de hver især kunne byde på mindst én af udbuddets delaftaler.  

Sagen blev senere indbragt for Sø- og Handelsretten, som imodsætning til både Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet, fandt, at konsortiet ikke havde karakter af en konkurrencebegrænsende aftale.Udslagsgivende for rettens resultat var, at konsortiedeltagerne ikke selvstændigt kunne byde på alle delaftaler og dermed det samlede udbud.

Det er Bird & Birds vurdering, at dommens resultat i vid udstrækning afklarer den usikkerhed, der har været siden Konkurrenceankenævnets afgørelse om sammenspillet mellem konsortiers deltagelse i udbud og de konkurrenceretlige regler om konkurrencebegrænsende aftaler. Indtil den senestedom i sagen har mindre virksomheder reelt været afskåret fra at deltage i sammenslutninger, hvis de selvstændigt kunne byde på bare en del af den udbudteopgave, såfremt udbuddet var opdelt i delaftaler. Denne begrænsning synes nu at være fjernet med rettens dom i sagen. Det er kun i tilfælde, hvor de enkelte konsortiedeltagere reelt selvstændigt kan byde på hele den udbudte opgave, at der vil være tale om et ulovligt konsortium.

Der er ikke sat endeligt punktum i sagen, idet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen via en pressemeddelelse har erklæret, at Styrelsen har til hensigt at søge dommen anket til Højesteret.

Gode råd til tilbudsgivere, der overvejer konsortium

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i løbet afefteråret 2018 udgivet flere vejledninger om konsortiers deltagelse i udbudsforretninger. Den seneste vejledning er udgivet i december og er primærtmålrettet ordregivere. Vejledningen fokuserer på tilrettelæggelse af udbud,hvor der tages hensyn til muligheden for at byde som konsortium.

I den seneste vejledning finder Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen blandt andet, at konsortier for små og mellemstorevirksomheder (SMV’er) kan være en afgørende mulighed for at byde på detoffentliges udbud, som virksomhederne selvstændigt er for små til at løse.

Vejledningen er et brugbart værktøj forordregivende myndigheder med henblik på at sikre, at deltagende konsortier håndteres korrekt både i henhold til de konkurrenceretlige regler og udbudsreglerne. 

I oktober 2018 udgav Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en revideret vejledning, i lyset af Sø – og Handelsrettens dom i”Vejstribe-sagen”, om konsortier i relation til konkurrenceloven.Vejledningen var i høj grad målrettet tilbudsgivere, der overvejer at indgå i et konsortium.

Til vejledningen har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen opstillet følgende 10 gode råd til virksomheder, der overvejerat indgå i konsortier i relation til at afgive tilbud på udbud:

1. Har virksomheden allerede kapaciteten til at udføre opgaven, eller vil det kunne udgøre en holdbar økonomisk strategi at udvide kapaciteten til det, der er nødvendigt for at kunne byde alene?
2. Det er en fordel at kunne dokumentere de ovenfornævnte kapacitetsberegninger.
3. Fastslå om virksomhedens kapacitet er tilstrækkelig, inden at der indledes kontakt med andre virksomheder om etablering af konsortiesamarbejde.
4. Gå ikke flere sammen end nødvendigt for at løse opgaven.
5. Undlad at udveksle konkurrencefølsomme oplysninger med andre virksomheder, inden det er afklaret, om I er konkurrenter i forhold til opgaven.
6. Undlad at udveksle mere information end nødvendigt for den konkrete opgave, som konsortiet er etableret for at udføre.
7. Hvis I er akutelle eller potentielle konkurrenter, men et samarbejde medfører effektivitetsgevinster, er det en fordel at kunne dokumentere disse.
8. Husk, at eventuelle effektivitetsgevinster (kvantitative og/eller kvalitative) skal komme ordregiver til gode og derigennem mindst opveje konkurrencebegrænsningen.
9. Udvid ikke et konsortiesamarbejde til at omfatte mere end den opgave, I er gået sammen om at udføre.
10. Søg juridisk bistand, hvis der er den mindste tvivl om konsortiets berettigelse.

‘Når konsortier byder på udbud – konkurrenceretlige aspekter’

Bird & Bird inviterer den 1. februar 2019 til udbudsretlig nytårskur, som blandt andet indeholder oplægget ‘Når konsortier byder på udbud –konkurrenceretlige aspekter’. Her vil Bird & Birds konkurrenceretseksperter uddybende forklare, hvad et konsortium er, hvilke retlige rammer der er, hvilke signaler der er på ulovlige konsortier og hvordan man som ordregiver vurderer og herefter dokumenterer, at der er tale om et ulovligt konsortium.

Tilmelding til Bird & Birds nytårskur 2019 kan ske på følgende link fra fredag den 21. december 2018 https://www.twobirds.com/da/events

Glædelig jul og godt nytår

Bird & Bird ønsker alle læsere en glædelig jul og et godt nytår. Vi håber, at se så mange som muligt til vores udbudsretlige nytårskur den 1. februar 2019 og glæder os til at levere udbudsretlige nyheder igen i det nye år.