Nye fleksible udbudsregler kan være tynd is ...

Nye fleksible udbudsregler kan være tynd is at træde på

Af Advokat Niels Tiedemann, DELACOUR DANIA 

Den 1. juli 2011 trådte den nye bekendtgørelse om udbudsdirektivet i kraft (bekendtgørelse nr. 712 af 15. juni 2011). I lighed med den tidligere tilsvarende bekendtgørelse fra 2004 (BKG 2004/937) implementerer den nye bekendtgørelse udbudsdirektivet i dansk ret. Anledningen til den nye bekendtgørelse er ikke ændringer i udbudsdirektivet, men nye nationale udbudsretlige regler om bl.a. afvisning og udelukkelse, jf. §§ 9 – 11, og formkrav, jf. § 12.

Denne artikel behandler bestemmelserne i §§ 10 og 11 om udelukkelse på grund af visse strafbare forhold samt bestemmelserne om formkrav i § 12.  

 Bestemmelserne i §§ 10 og 11 indebærer præciseringer og obligatoriske begrænsninger af dokumentationskrav vedrørende visse strafbare forhold, som formentlig vil forenkle udbudsprocessen i forhold den eksisterende udbredte praksis på området.

Den nye bestemmelse i § 12 om formkrav giver ordregiver mulighed for at reparere visse fejl og mangler ved ansøgninger om tilbud. Bestemmelsen indebærer imidlertid en risiko for at lokke ordregivere ud på tynd is, da den korrekte anvendelse af bestemmelsen forudsætter et godt kendskab til ligebehandlingsprincippet.

En anden nyskabelse i bekendtgørelsen er bestemmelsen i § 9 om muligheden for at deltage som konsortiedeltager eller underleverandør i forskellige tilbud i samme udbud, som dog ikke omtales nærmere i denne i artikel.

Udelukkelse på grund af visse strafbare forhold. Bekendtgørelsens § 10 bestemmer (i lighed med den tidligere § 5), at en ordregiver fra udbuddet skal udelukke enhver ansøger eller tilbudsgiver mod hvem, der afsagt en endelig dom, som ordregiveren har kendskab til, vedrørende bestikkelse, EU-svig og hvidvaskning. Denne udelukkelsesgrund er obligatorisk.  

 Den nye bestemmelse i § 11 præciserer, at der kun er pligt til at kræve en tro-og loveerklæring om, at der ikke foreligger strafbare forhold som nævnt i § 10, hvis det skønnes relevant.  Som hidtil er ordregiver kun forpligtet til at efterspørge dokumentationen i henhold til udbudsdirektivets artikel 45, stk. 3, hvis ordregiver har anledning til at afklare en konkret formodning om strafbare forhold, jf. formuleringen ”hvis det er relevant” i artikel 45, stk. 1, 4. afsnit.

Det har været en udbredt praksis generelt at kræve dokumentationen i form af en serviceattest eller tilsvarende fra alle ansøgere, og det volder praktiske vanskeligheder for ansøgere fra lande uden mulighed for en serviceattest som f.eks. Tyskland at opfylde dokumentionskravene i artikel 45, stk. 3. Nu er det præciseret, at dokumentation kun må kræves, hvis det skønnes relevant. I første omgang er ordregiver endvidere begrænset til at kræve alene en tro- og loveerklæring, hvis det skønnes relevant, jf. § 11, stk. 1. Kun den vindende tilbudsgiver må afkræves dokumentation, hvis det skønnes relevant, jf. § 11, stk. 2.

Modifikationen ”skønnes relevant” forudsætter en eksisterende konkret formodning. Der er derfor ikke grund til at stille krav om en tro- og loveerklæring om strafbare forhold fra alle ansøgere i udbudsbekendtgørelsen. Det må dog være tilladt for en ordregiver at anse en tro- og loveerklæring fra alle ansøgere eller tilbudsgivere for ”relevant” for at undgå senere overraskelser.

En tro- og loveerklæring om gæld til det offentlige efter loven om begrænsning af skyldneres mulighed for deltagelse i offentlige udbudsforretninger (LBKG 1997/336) er obligatorisk i forbindelse med afgivelse af tilbud, jf. § 1. Det kan være praktisk, at ansøgere skal afgive én tro- og loveerklæring, som omfatter både strafbare forhold og gæld til det offentlige, så der kun er en erklæring at holde styr på. Efter formuleringen af § 1 skal en tro- og loveerklæring vedrørende gæld til det offentlige i øvrigt gentages i forbindelse med afgivelse af tilbuddet.

Praktikere må forventes at hilse bestemmelsen i § 11 velkommen. Den forenkler udbudsprocessen for ansøgere og tilbudsgivere i forhold til den eksisterende udbredte praksis og dermed fjerner en risiko for, at forhold vedrørende en serviceattest medfører udelukkelse af en god tilbudsgiver.    

Formkrav. Den nye bestemmelse i § 12 giver ordregiver mulighed for at ”reparere” formelle fejl og mangler i ansøgninger eller tilbud på forskellig måde.

Ordregiver kan vælge at 1) se bort fra fejl og mangler, hvis ordregiver selv er i besiddelse af manglende supplerende oplysninger eller dokumentationer, 2) selv indhente de manglende supplerende oplysninger eller dokumentationer, hvis de er offentligt tilgængelige eller 3) anmode om berigtigelse af fejl og mangler inden for en fastsat frist, jf. § 12, stk. 1. § 12, stk. 2, giver eksempler på fejl og mangler, som ordregiver kan vælge at reparere. Eksemplerne er manglende underskrift, forkert antal eksemplarer eller format, og formelle krav til udformningen som f. eks. angivelse af sidetal, stempling eller lignende.

Ordregiver kan endvidere nøjes med at anmode om berigtigelse af fejl og mangler i relationen til den vindende tilbudsgiver, forudsat at manglende oplysning eller dokumentationer ikke har betydning for vurdering af tilbuddene, jf. § 12, stk. 3.

Valgmuligheden består dog ikke, hvis ordgiver har angivet i udbudsbetingelserne, at den omhandlede konkret fejl eller mangel vil medføre afvisning fra udbuddet, jf. § 12, stk. 4.

Det lyder jo meget godt alt sammen. Vanskeligheden ved anvendelsen af § 12 består i, at reparationen udtrykkeligt kun kan ske under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet, jf. § 12, stk. 1. Retstilstanden er derfor ikke ændret, men måske er det forventningen i Erhvervs- og Økonomiministeriet, at bekendtgørelsen vil have en signalværdi, som kan påvirke retspraksis. Indtil videre er praksis i Klagenævnet for Udbud restriktiv i forhold til manglende oplysninger og dokumentation. Udgangspunktet er, at ordregiver er forpligtet til at afvise ansøgningen eller tilbuddet. Hertil kommer, at ligebehandlingsprincippet er et fællesskabsretligt begreb, som medlemslandene ikke kan ændre indholdet af. Signalværdien har derfor nok et snævert spillerum, og Klagenævnets afgørelser om den konkrete anvendelse af de nye bestemmelser må imødeses med spænding.      

I forhold til reparation af fejl og mangler tilsiger ligebehandlingsprincippet naturligvis, at ordregiver skal behandle ansøgere og tilbudsgivere lige. Hvis en ordregiver vælger at reparer en fejl eller en mangel hos en tilbudsgiver, så kan en tilsvarende fejl eller mangel ikke begrunde afvisning uden reparation af en anden tilbudsgiver.

Endvidere har ligebehandlingsprincippet betydning for hvilken form for reparation (se bort fra, selv indhente, eller fastsætte frist for berigtigelse), som er mulig i det enkelte tilfælde. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort ”spørgsmål og svar” om den nye bekendtgørelse på sin hjemmeside, og det synes at fremgå heraf, at karakteren af fejlen eller manglen efter styrelsens vurdering har betydning for, hvilken form for reparation ordregiver konkret har mulighed at vælge, når det skal ske inden for rammerne af ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet.

Ofte er et manglende dokument eller en manglende oplysning årsag til afvisning af en ansøgning eller et tilbud. Hvis ordregiver ikke allerede er i besiddelse heraf, og det manglende heller ikke er offentligt tilgængeligt, er det så hensigten, at ordregiver kan vælge at fastsætte en frist for ansøgerens eller tilbudsgiverens berigtigelse efter § 12, stk. 1 nr. 3? At dømme efter eksemplerne i § 12, stk. 2, og ovennævnte ”spørgsmål og svar” er svaret nej. Det ville da også være i uoverensstemmelse med fast praksis i Klagenævnet for Udbud.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen angiver som eksempel, at en ordregiver kan vælge at indhente manglende årsrapporter, jf. § 12, stk. 1, nr. 2, hvis en tilbudsgiver ved en fejl alene har vedlagt en årsrapport for ét disponibelt regnskabsår, selv om der var krav om årsrapporter for de seneste tre disponible regnskabsår. Der er tale en substantiel indholdsmangel vedrørende krævet dokumentation, der forekommer væsentlig mere gravende end de eksempler på de formelle forglemmelser, som er nævnt i § 12, stk. 2, og som ikke fratager ordregiver information. Eksemplet med indhentning af en årsrapport kan derfor virke overraskende. Og hvad nu, hvis tilbudsgiver ved en fejl slet ingen årsrapporter har vedlagt? Alle årsrapporterne er offentligt tilgængelige uanset, om der mangler en, to eller tre.  Kan ordregiver så vælge at indhente dem alle? Næppe. Eksemplet er i hvert fald hjælpsomt på måde, at det viser, hvor vanskesligt det kan være at stå fast på en glidebane.   

Som det fremgår skal ordregiver holde tungen lige i munden ved anvendelse af valgmulighederne i § 12. Det vil ikke være uden risiko for at overtræde ligebehandlingsprincippet, og uden indsigt i ligebehandlingsprincippet vil en ordregiver hurtigt befinde sig på tynd is.    

Det er værd at mærke sig, at reparation af fejl og mangler er en valgmulighed for ordregiverne. De behøver ikke at udnytte muligheden, og risikoen for at overtræde ligebehandlingsprincippet giver god grund til at være tilbageholdende med at udnytte muligheden – i hvert fald indtil Klagenævnet for Udbud har forholdt sig til bestemmelsen i § 12.