UdbudsMedia

Af Jim Davidsen, Key Account Manager, Frellsen Kaffe

Det er altid med en vis spænding når IKA årskonference bliver skudt i gang. I år var ingen undtagelse.

* Hvad nyt er der på tapetet i år?

* Hvilke oplægsholdere og hvordan fremligger de deres indlæg ?

* Hvem kommer af samarbejdspartnere og kollegaer i branchen ?

I år, var der lagt vægt på innovation og nytænkning i samarbejdet mellem de offentlige udbydere og leverandørerne.

Der var rigtig mange gode indlæg om, at bryde med vanetænkning, tænke kreativt, søge nye veje med mere vægt på OPP, funktionsudbud og tættere dialog.

Udbuddene har de senere år været præget af stigende udvikling, med mere snævre og rigide regler omkring udbudsmaterialet. Kravspecifikationer, minimumskrav er blevet mere og mere specificeret og detaljeret, så det kan blive vanskeligt, at indarbejde alternative og kreative løsningsmodeller.

Udviklingen med flere funktionsudbud kunne være en mulighed for, at komme kreativiteten i møde. Ved at lægge mere ansvar over til, tilbudsgiveren, se hvordan de kan tilbyde en totalløsning på et produkt/fagområde, så det kun er rammevilkårene og de lovmæssige grundlag som udbyder fastligger.

Det blev ved flere indlæg fremlagt, at det primært, vil være indenfor bygge og anlægsbranchen, det vil være relevant. Men her syntes jeg netop, at der ikke skal sættes begrænsninger og barrierer – det kan sagtens bruges indenfor andre produkt- og brancheområder.

Ved at tænke bredt, hvordan en helt produktområde, kan løses med totalløsninger og estimere totalt omkostningerne, kan der helt sikkert indgås fordelagtige samarbejdsaftaler, der vil være til gavnl for såvel udbyder som den valgte tilbudsgiver. 

Advokat Niels Tiedemann, DELACOUR DANIA

Modeller til evaluering af pris har altid været et hyppigt emne i Klagenævnets praksis.

Den formentlig mest udbredte model går ud på, at laveste pris tildeles det højeste pointtal og andre priser et forholdsmæssigt pointtal efter formlen: laveste pris x højeste pointtal/anden pris.

Tilsidesættelse hidtil forbeholdt ”mere ekstreme forudsætninger”

Indtil til fornylig havde modellen overlevet flere klagesager med påstande om, at modellen indebærer en overtrædelse af udbudsreglerne. En tilsidesættelse har hidtil været forbeholdt et tilfælde med ”mere ekstreme forudsætninger”, og sådanne har endnu ikke foreligget. I kendelsen af 7. november 2007, SJ mod Trafikstyrelsen fandt Klagenævnet, at modellen under ”mere ekstreme forudsætninger” kan føre til resultater, som muligt objektivt er uhensigtsmæssige og kan virke uigennemsigtige for tilbudsgiverne, og at modellen under normale omstændigheder – og antagelig oftest i praksis – ikke giver anledning til problemer med at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I kendelsen af 21. april 2009, Hoffmann A/S mod Andelsboligforeningen Hørsholm Karlebo påpegede klageren forgæves, at pointmodellen eliminerede den prismæssige forskel mellem tilbuddene med den konsekvens, at underkriteriet ”pris” ikke fik en vægt på 50 % som angivet i udbudsbetingelserne. Som eksempel herpå nævntes, at et tilbud, som er 1.000 % dyrere det laveste tilbud, som i udbuddet tildeltes 50 point, ville opnå 5 point. Klagenævnet tog ikke en påstand om overtrædelse af artikel 2 til følge med den begrundelse, at der ikke i det foreliggende udbud havde været tale om ”ekstreme forudsætninger”. Endvidere benyttede Klagenævnet ikke sin tidligere mulighed for selv at rejse klagepunkter til at kritisere modellen.

Lang og fast praksis nu underkendt

Hvad der hidtil måtte anses for en lang og fast praksis i Klagenævnet, ses nu underkendt af Klagenævnet. I hvert fald efter en umiddelbar bedømmelse af ”fumus boni juris” i en afgørelse om opsættende virkning i en kendelse af 20. juli 2011, RenoNorden A/S mod Skive Kommune (Skive Renovation 4-S). Kendelsen er endnu ikke offentliggjort.

I kendelsen bemærkede Klagenævnet vedrørende ”fumus”, ”at den af indklagede anvendte pointtildelingsmodel vedrørende underkriteriet pris er opbygget på en sådan måde, at kun en begrænset del af pointskalaen udnyttes. Et tilbud, som er dobbelt så højt som det laveste, får således karakteren 5, og et tilbud, der er 3 gange så højt, som det laveste får karakteren 3,33. Pointsystemet er dermed opbygget sådan, at det i praksis ikke kan afspejle den spredning i de tilbudte priser i de indkomne tilbud, som er forventelig. Konsekvensen er, at de tilbudte priser i praksis vægter langt mindre end de i udbudsbetingelserne angivne 70 %. Denne virkning af pointsystemets opbygning afspejles også i den konkrete tilbudsbedømmelse, hvor alle tilbud får karakterer mellem 8 og 10, der vil sige at kun 10-20 % af pointskalaen udnyttes.”

Tanken falder uundgåeligt på Hoffmann kendelsen, hvor klagerens forgæves anbringender er på linje med Klagenævnets ovennævnte præmisser.

En umiddelbar bedømmelse førte derfor til, at klageren skulle have medhold i dels en påstand om overtrædelse af artikel 2 ved at tildele kontrakten til en anden tilbudsgiver ”uagtet denne ikke har afgivet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud””, dels en påstand om annullation. Klagen blev ikke tillagt opsættende virkning, da betingelsen om ”uopsættelighed” ikke fandtes opfyldt.

Sagens forudsætninger kan næppe betegnes som ”ekstreme”. Tilbudspriserne var i et interval fra 10.105.946,50 kr. som det højeste og 8.163.816,26 kr. som det laveste (klagerens tilbud). Det vindende tilbud havde tilbudt en pris på 8.387.561 kr. For pris fik det laveste tilbud 10 point og det vindende tilbud 9,73 %. Forskellen i pris mellem de to tilbud er i procent identisk med forskellen i point, nemlig 2,67 %. Forskellene mellem højeste og laveste pris i henholdsvis beløb og point er tilsvarende identiske med 19,21 %.  Kvalitetsbedømmelsen var i intervallet fra 28 point til 22 point (vægtet), og det vindende tilbud opnåede 26 point og klageren 23 points. Kvalitetsforskellen mellem det vindende tilbud og klageren var 11,5 %, og dermed en faktor 4,3 større end forskellen i pris mellem de to tilbud.  Det vindende tilbud opnåede i alt 94,11 point mod klagerens 93,00 point. (Vægtning skete ved at gange pointtal med vægten (divideret med 10), og de vægtede pointtal blev sammentalt. Point for pris blev f. eks. ganget med 7 svarende til en vægtning på 70 %.).

Bemærkelsesværdige momenter

Afgørelsen kan forekomme bemærkelsesværdig i lyset af det klare udgangspunkt for ordregivers fastsættelse af kriterier. I sagen C-448/01, EVN AG og Wienstrom GmbH, bemærkede EU-domstolen (præmis 37), at ”ifølge fast retspraksis lader valget af det økonomisk mest fordelagtige bud det være op til de ordregivende myndigheder at vælge, hvilke kriterier for tildeling af kontrakten de vil anvende, dog på betingelse af, at disse kriterier har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud og ikke tillægger den ordregivende myndighed et ubetinget frit valg ved tildeling af kontrakten til en bydende”. (Se tillige sag 31/87, Beentjes, præmis 19 og 26, sag C-19/00, SIAC, præmis 36 og 37, og sag C-513/99, Concordia Bus Finland, præmis 59 og 61.) EU-domstolen fremhævede, at valget af kriterierne ”skal ske under overholdelse af såvel alle procedurereglerne som de grundlæggende principper, der følger af fællesskabsretten” (præmis 38). Med den begrænsning kan de ordregivende myndigheder ”frit vælge kriterierne for kontraktens tildeling” (præmis 39).

En overtrædelse af artikel 2 springer ikke lige frem i øjnene. På baggrund af det oplyste om pointmodellen bør det være gennemsigtigt som krystalglas, at en pris på 8.387.561 kr. vil opnå 9,73 point, hvis den laveste pris er 8.163.816,26 kr., og at det vil føre til vægtede pointtal på 70 for tilbuddet med den laveste pris og 68,11 for et tilbud med en pris på 8.387.561 kr. Og når priserne er tæt på hinanden, er det næppe heller uigennemsigtigt for rimeligt og normalt påpasselige tilbudsgivere, at de andre underkriterier kan blive udslagsgivende, selvom pris vægter 70 %.

Hertil kommer, at der i udbuddet ikke var afgivet priser, som var dobbelt så høje eller tre gange højere end den laveste pris. De ekstreme forudsætninger, som begrunder resultatet, forelå derfor ikke i udbuddet. Kendelsen adskiller sig derved fra de tidligere kendelser, som ikke lagde en hypotetisk situation til grund.

Endelig var Klagenævnet enig med klageren i, at det vindende tilbud ikke var ”det økonomisk mest fordelagtige”. Det må forstås på den måde, at et tilbud, der var 2,67 % billigere og 11,5 % lavere i kvalitet end det vindende tilbud, efter Klagenævnets opfattelse var økonomisk mere fordelagtigt end det vindende tilbud med den angivne vægtning. I realiteten erstatter Klagenævnet derved indklagedes skøn med sit eget. Normalt forudsætter det, at indklagedes skøn er klart og åbenbart forkert. Modellens udbredte anvendelse gennem lang tid og ovennævnte praksis i Klagenævnet taget i betragtning, kan det resultat virke overraskende.

Dobbelt vægtning af pris?

Når Klagenævnet fandt, at pointmodellen ikke kan afspejle den spredning i de tilbudte priser, som er forventelig, så må Klagenævnet samtidig have fundet, at prisforskelle på f. eks. 19,21 % eller 2,67 % i forhold til den laveste pris burde have resulteret i større pointforskelle end 19,21 % eller 2,67 % i forhold til den laveste pris (det højeste pointtal), og at større pointforskelle ville have haft som konsekvens, at priser i praksis ville vægte med 70 % som angivet i udbudsbetingelserne.

Større forskelle point kan opnås ved en gearet pointmodel, hvor nulpunktet er laveste pris med tillæg af en procentandel af den laveste pris, f. eks. 30 % (laveste pris + 30 % = 0 point). Efter en sådan pointmodel vil pointforskelle ikke længere være direkte proportionale med prisforskelle, og forskelle vil ikke længere være i forholdet 1:1 (procentvis). I procent vil en prisforskel resultere i en større pointforskel. Pointforskellen bliver dermed gearet.

Formlen for en gearet pointmodel er følgende:

Point for TP = (- x/y*LP)*(TP-LP)+x, hvor ”TP” er tilbudt pris, ”LP” er laveste pris, ”x” er det højeste pointtal og ”y” gearingsfaktoren. En faktor på 30 % skal i formlen angives som 0,3 osv. Jo lavere gearingsfaktor, jo større gearing af prisforskelle.

 I det omhandlede udbud ville anvendelse af en pointmodel med en gearing på f. eks 30 % (laveste pris + 30 % = 0 point) have resulteret i 10 point til den laveste pris på 8.163.816,26, 9,1 point til det vindende tilbud med en pris på 8.387.561 og 2,1 point til den højeste pris på 10.105.946,50 kr. Ved gearingen øges en prisforskel på 2,67 % til en pointforskel på 9,13 % og en prisforskel på 19,21 % til en pointforskel på 79,3 %. Den samlede pointscore ville ændre sig for den vindende tilbudsgiver fra 94,11 til 89,61 point, og klagerens tilbud ville så vinde med 93,00 point.

 Pointtildelingen i forhold til kvalitative kriterier vil ikke ske efter en gearet pointmodel, allerede af den grund, at evalueringen ikke er relativ. Ideelt set vil forskelle i kvalitet derfor blive afspejlet i forskelle i point i forholdet 1:1.

Konsekvensen synes at være, at forskelle i pris matematisk bliver vægtet to gange, og at pris derved i praksis kommer til at vægte mere end den angivne vægtning. Selv for rimeligt og normalt påpasselige tilbudsgivere kan det nok virke ugennemsigtigt.

Endelig rummer en pointmodel med en gearing en mulighed for negative point for pris. Det vil være tilfældet for tilbud, som er højere end nulpunktet. En pointmodel med negative point kun for pris er som bekendt ikke tilladt. Det gælder også for en pointmodel, som tildeler samme pointtal til tilbud med en pris, som overstiger et bestemt beløb, uanset forskelle mellem priserne i disse tilbud. Priser, som er højere end nulpunktet, kan således hverken tildeles negative point eller samme point.

Praktikernes spørgsmål

Djævlen findes som bekendt i detaljen, og kendelsen efterlader praktikere med flere spørgsmål end svar.

Hvilken pointforskel skal en prisforskel på f.eks. 2,67 % medføre for at sikre, at pris vil vægte som angivet i udbudsbetingelserne?  

 Og endelig er det vel et spørgsmål hvilken pointmodel for priser, som er egnet til at håndtere priser, som er dobbelt så høje eller tre gange højere end den laveste pris? Måske er det heller ikke så vigtigt, da den spredning i priser ikke er hverdagskost.

Foreløbig en ”umiddelbar bedømmelse”

Indtil videre er der kun tale om en ”umiddelbart bedømmelse”. Det bliver interessant, at se om en afgørelse af realiteten følger i samme spor. Under alle omstændigheder rusker kendelsen op i vanetænkningen, og det kan jo altid føre noget nyttigt med sig.  

I ventetiden indtil en realitetsafgørelse er det et spørgsmål, hvilken værdi en ”umiddelbart bedømmelse” bør tillægges. Kendelsen kan selvfølgelig påberåbes, og den kan medføre klager, som endnu ikke er afskåret af klagefristen. For en tilbudsgiver, som har tabt et udbud med en begrænset spredning i priserne og anvendelse af den omhandlede model, kan det vel være svært at holde sig tilbage med en klage.

Den praktiske konsekvens

Den praktiske konsekvens er først og fremmest, at anvendelse af den gængse pointmodel for pris indtil videre vil være forbundet med en risiko for Klagenævnets konstatering af en overtrædelse af artikel 2 og annullation.

Andre pointmodeller end den gængse byder sig til, jf. artiklen ”Evaluering af pris i udbud”, som findes på Udbudsportalen. Læs den her  www.udbudsportalen.dk/Ret-og-regler/Juridiske-artikler/Evaluering-af-pris-i-udbud

RenoNorden kendelsen handler ikke om relativ evaluering af kvantitative kriterier, men om afspejlingen af prisforskelle i de tildelte point. Enhver direkte proportional pointtildeling for pris vil derfor indebære en risiko for Klagenævnets konstatering af en overtrædelse af artikel 2 og annullation.

Samtidig kan en gearet pointmodel for pris umiddelbart virke mindre gennemsigtig end den gængse model, da gearingen indebærer en dobbelt vægtning af pris. Det kan pege i retning af, at anvendelse af en gearet pointmodel kan udgøre en overtrædelse af artikel 2 som følge af manglende gennemsigtighed. Hvis modellen anvendes, så bør de beregningsmæssige implikationer i hvert beskrives klart og tydeligt af hensyn til gennemsigtigheden. Indtil videre er det dog uafklaret, hvilken gearing der vil sikre, at pris vægter som angivet i udbudsbetingelserne.

Det kan derfor være nærliggende helt at forlade en pointmodel for pris og i stedet foretage en skønsmæssig tildeling af point i forhold til pris. Det radikale alternativ er ”bedst til prisen” modellen, hvor pointscoren for de kvalitative kriterier divideres med prisen. Ovennævnte artikel omtaler begge metoder.

Ordregiver er i øvrigt ikke forpligtet til forud for tilbudsgivningen at faslægge og offentliggøre en pointmodel for pris, jf. kendelsen af 11. oktober 2011, HHM A/S mod Københavns Kommune.  En fastsættelse af pointmodellen efter modtagelse af tilbuddene vil dog indebære en risiko for manipulation og overtrædelse af ligebehandlingsprincippet. 

Udbudsret – siden sidst 1. november 2011

Udbudsret – siden sidst (3)

Af Advokat Niels Tiedemann, DELACOUR DANIA

UdbudsMedia.dk bringer korte artikler fra min pen om aktuelle emner inden for udbudsret. ”Udbudsret – siden sidst” dækker nye regler, kendelser fra Klagenævnet for Udbud og praktiske vinkler. Heldigvis kommer der ikke nye regler hver uge, mens Klagenævnet for Udbud har en mere regelmæssig produktion af kendelser.  Der er ikke tale om en traditionel nyhedsservice, som slavisk rapporterer om stort og småt. Det fås andre udmærkede steder.

Målgruppen er praktikerne eller håndværkerne på området.  Kriteriet for emnerne er væsentlighed og interesse for målgruppen. ”Den praktiske vinkel” er et fast emne, som kan omfatte både nyheder og gode gamle sandheder.

Praktiske udfordringer modtages gerne. Hvis du har et spørgsmål eller en erfaring om udbud, hvad enten emnet er praktisk eller juridisk, som kan interesse andre praktikere, så skriv til mig på adressen nti@delacourdania.dk  Så kan jeg bidrage med praktiske vinkler i en senere udgave.         

Læs i denne udgave om

·         Kravene til identifikation af parterne i en rammeaftale

·         En mulig ny tendens i Klagenævnets praksis vedrørende betingelserne for at tillægge en klage opsættende virkning

·         Rabat for varer i øvrigt sortiment

·         Konkursrisiko som begrundelse for opsættende virkning

·         Evalueringsmodel for pris fastsat efter modtagelse af tilbud 

·         En forordning fra 1971, som har betydning for angivelse af tidsfrister i udbudsbekendtgørelsen

·         Forpligtelse til at angive gennemsigtige kriterier for begrænsning af antallet af tilbudsgivere

·         Forpligtelse til at oplyse, hvem der er prækvalificeret (nu direkte fastslået af Klagenævnet)

·         Stof til eftertanke for tilbudsgivere, som vil tage et forbehold      

Regler mv.

Intet nyt siden udgaven af 5. september 2011.

Klagenævnet for Udbud

Kendelse af 16. september 2011, Logica Danmark A/S mod Miljøportalen fastslog, at indklagede var berettiget – men ikke forpligtet – til at afvise klagerens tilbud, fordi klageren ikke havde opfyldt et sprogkrav om, at kun dansk måtte benyttes i tilbuddet, ved at vedlægge dokumentation for forsikringsforhold, som var på engelsk.

Kendelse af 26. september 2011, TDC A/S mod Økonomistyrelsen angår tre forskellige spørgsmål vedrørende indklagedes udbud af en rammeaftale om telefoni. Klagenævnet fandt det var tilstrækkeligt som identifikation af parterne i den udbudte rammeaftale, jf. Udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, at udbudsbekendtgørelsen oplyste, at ”alle danske kommuner og regioner”, ”en række selvejende institutioner, hvis bevilling er optaget på finansloven” (angivet på en hjemmeside), samt Nationalbanken og Folketinget tillige kan gøre brug af rammeaftalen (udover de statslige myndigheder, som er forpligtet til at bruge rammeaftalen).  Det var endvidere i udbudsbekendtgørelsen angivet, at rammeaftalens volumen ville afhænge af, dels hvor mange kommuner mv., der faktisk tilslutter sig rammeaftalen, dels omfanget af deres indkøb. (Kendelsen er på linje med kendelse af 10. januar 2011, KIDS Leg og Lær A/S mod K-17 Indkøbsfællesskabet, der lagde vægt på, at det var klart defineret, hvilke kommuner der har tilsluttet sig delaftalerne, og hvilke kommuner der har mulighed for at tilslutte sig disse, hvorfor tilbudsgiverne på udbudstidspunktet var bekendt med den præcise kreds af ordregivere, der ville kunne gøre brug af delaftalerne.) Klagenævnet fandt ikke, at det kunne antages, at rammeaftalen grundet sit potentielle omfang indebar, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes i strid med Udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, sidste punktum. Klagenævnet lagde herved vægt på, at rammeaftalens konkurrencebegrænsende virkning måtte bedømmes i forhold det almindelige marked, da der ikke kan defineres et eller flere selvstændige markeder for levering af telefoni til offentlige ordregivere, og at der ikke var oplysninger, som understøttede, at de ordregivere, som var omfattet af rammeaftalen, havde en købermagt, som kunne påvirke konkurrencen. Endelig fandt Klagenævnet, at indklagede i overensstemmelse med fast praksis var berettiget til at forlade sig på rigtigheden af de oplysninger, som fremgik af tilbuddene, og at indklagede på tidspunktet for tildeling og kontraktindgåelse ikke havde haft kendskab til, at den valgte tilbudsgiver ikke opfyldte visse mindstekrav.                 

Kendelse af 28. september 2011, Atea A/S mod Københavns Kommune angår spørgsmålet om opsættende virkning i en sag, hvor Københavns Kommune på vegne flere ordregivere og som indkøbscentral havde udbudt en rammeaftale om it-anskaffelser, som blandt andet indebar, at en privat virksomhed dels forestod udbuddet som konsulent for ordregiverne, dels formidlede indkøb af it-udstyr via en E-handelsløsning, og således leverandøren i henhold til rammeaftalen skulle betale den private virksomhed et vederlag på 1 % af værdien af de ordrer, som ordregiverne afgav til leverandøren i medfør af rammeaftalen. Den private virksomhed havde indgået separate aftaler med de enkelte ordregivere uden udbud. Den samlede omsætning i henhold til rammeaftalen var anslået til 200-300 mio. kr. svarende til et samlet vederlag på 2-3 mio. kr. til den private virksomhed. Indklagede havde oplyst, at vederlaget til den private virksomhed for ingen af de enkelte ordregivere ville overstige tærskelværdien for udbud på 500.000 kr. i henhold til Tilbudsloven. Klageren var en virksomhed, som ikke havde afgivet tilbud med den begrundelse, at den private virksomhed er konkurrent til klageren og gennem konsulentrollen ville få indsigt i klagerens tilbud med stærkt konkurrencefølsomme prisoplysninger. Som bekendt indgår der tre betingelser i vurderingen om opsættende virkning: 1) om klagen har noget på sig (”fumus bonis juris”), 2) om der foreligger uopsættelighed og 3) en interesseafvejning mellem klagerens interesse i en udsættelse og indklagedes interesse i at kontrakten gennemføres straks ud fra et hensyn til eventuelle almene interesser. Klagenævnet fandt, at betingelsen om ”fumus” var opfyldt. Der var tale om en konstruktion, som indebar, at den private virksomheds medvirken havde karakter af en tjenesteydelse til ordregiverne, og vederlaget herfor ville overstige tærskelværdien for udbud efter bestemmelsen i Udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5, litra b, om delkontrakter. Klagenævnet anså herved de separate aftaler mellem de enkelte ordregivere og den private virksomhed for delaftaler vedrørende samme projekt, nemlig bistand med udbud af rammeaftalen, hvor alle ordregiverne var part, og tilrådighedsstillelse af E-handelsløsningen, hvorfor der var tale om én anskaffelse uanset opdelingen i separate aftaler. Klagenævnet henviste endvidere til artikel 9, stk. 3, hvorefter en aftales værdi ikke må opdeles med henblik op at undgå, at direktivets bestemmelser finder anvendelse. På den baggrund blev vederlaget for tjenesteydelsen blev anslået til 2-3 mio. kr., hvilket væsentligt overstiger tærskelværdien for udbud. Der var ikke tale om koncessionsaftale mellem ordregiverne og den private virksomhed, da der ikke var økonomisk risiko forbundet med tjenesteydelsen for den private virksomhed. Efter Klagenævnets umiddelbare og foreløbige vurdering var indgåelsen af aftalerne mellem ordregiverne og den private virksomhed derfor udbudspligtig, hvorfor indgåelsen heraf uden udbud var sket i strid med udbudsreglerne. (Spørgsmål om mundtlige aftaler mv. er udeladt her). Da aftalerne med den private virksomhed ikke lovligt kunne indgås uden udbud, og da vilkårene om den private virksomheds formidling var en grundlæggende integreret del af rammeaftalen, antog Klagenævnet, at en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen ville blive taget til følge. I forhold til betingelserne om uopsættelighed  og interesseafvejning henviste Klagenævnet til klagerens begrundelse for at undlade at afgive tilbud, og på den baggrund og efter en samlet vurdering, hvori indgik ”karakteren og betydningen af overtrædelsen”, fandt Klagenævnet tillige, at de øvrige betingelser var opfyldt. Det er værd at bemærke, at alvorligheden af overtrædelsen er tillagt betydning ved vurderingen af de to andre betingelser. I lyset af den senere kendelse af 3. oktober 2011, som er nævnt nedenfor, er det måske udtryk for en ny tendens i Klagenævnets praksis, som kan gøre det mere overkommeligt at opnå opsættende virkning, hvis overtrædelsen er alvorlig.                            

Kendelse af 3. oktober 2011, ØGT Økologisk Grønne Torv ApS mod Ishøj Kommune handler om et sortimentsudbud, hvor indklagede havde stillet krav om oplysning om rabatsat for varer, som ikke indgik i det specificerede sortiment (”øvrigt sortiment”). Den oplyste rabatsats indgik i tildelingen som et underkriterium. Klagenævnet fastslog, at det er i strid med udbudsdirektivet at stille krav om oplysning om rabatter for øvrigt sortiment uden samtidig fastsættelse af de konkrete varer, som rabatten vedrører. Efter kendelsen indebærer det, at det udbudte ikke er beskrevet præcist i overensstemmelse med udbudsreglernes krav herom.  (Anvendelse af et underkriterium vedrørende rabat kan i øvrigt udgøre en overtrædelse af udbudsreglerne af andre grunde, jf. kendelsen Ricoh Danmark A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S, 8. december 2009.) I forhold til kravet om en præcis beskrivelse af det udbudte har Klagenævnet i to kendelser om sortimentsudbud fra 2011 givet udtryk for en lettelse af dette krav i forbindelse med sortimentsudbud. Klagenævnet har således fundet, at der er tale om ”udbud med mange varenumre,[...], og som det i sagens natur ikke i hver tilfælde vil være muligt at beskrive så præcist, som det sædvanligvis kræves i kravspecifikationer” i kendelsen AV Form A/S mod 12-by-gruppen, 23. marts 2011, og at det ”i et udbud som det foreliggende ikke er muligt at opstille en tilbudsliste, der omfatter samtlige produkter, som de enkelte medlemmer af indklagede [indkøbsfællesskabet] kan forventes at efterspørge i kontraktperioden” i kendelsen KIDS leg og Lær A/S mod K 17 Indkøbsfællesskabet, 10. januar 2011. Kendelserne omhandlede bl.a. spørgsmålene om, hvorvidt bredden af det øvrige sortiment kan være et underkriterium, og hvorvidt det øvrige sortiment kan indgå i den tildelte kontrakt. Se også Hørkram Foodservice A/S mod Roskilde Kommune, 21. juni 2011 herom. Kendelsen i ØGT adskiller sig fra den ovennævnte praksis derved, at prisen på det øvrige sortiment konkurrenceudsættes gennem et underkriterium om oplyst rabat. Kendelsen kan derfor tages som udtryk for, at de dele af et sortiment, som er konkurrenceudsat, skal være præcist beskrevet i overensstemmelse udbudsreglernes almindelige krav herom. Med den forståelse kan kendelsen forenes med Klagenævnets øvrige nyere praksis på området. Klagenævnet havde tillagt klagen opsættende virkning. Betingelsen om ”fumus” var opfyldt, idet Klagenævnet vurderede, at udbudsbetingelserne ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning, og at en påstand om annullation ville blive taget til følge. Under hensyn hertil og i øvrigt en samlet vurdering var tillige betingelserne om uopsættelighed og interesseafvejning opfyldt. Se endvidere kendelsen af 28. september 2011 ovenfor om det samme spørgsmål.   

Kendelse af 5. oktober 2011, Køge Taxa mod Køge Kommune omhandler forskellige klager fra en forbigået tilbudsgiver og en påstand om opsættende virkning. I forhold til den sidste påstand gjorde klageren i forhold til betingelsen om ”uopsættelighed” gældende, at klageren ville gå konkurs, hvis klageren ikke fik tildelt opgaven. Muligheden for erstatning antages at vanskeliggøre opfyldelse af betingelsen om uopsættelighed, og konkurs er derfor et interessant kort at spille, da erstatning kan være utilstrækkelig beskyttelse mod oprettelig skade, hvis tilbudsgiver vil være under konkurs, når en erstatningssag er vundet. Klageren havde imidlertid ikke dokumenteret, at han i givet fald ville gå konkurs, og Klagenævnet tog derfor ikke yderligere stilling til anbringendet.

Kendelse af 11. oktober 2011, HHM A/S mod Københavns Kommune vedrører et udbud af en bygge- og anlægskontrakt, og i denne forbindelse omtales alene en klage over evalueringen af pris. Udbudsbetingelserne angav med hensyn til pris, at tilbuddene tildeles point i henhold til tilbudssummerne, at der lægges vægt på laveste pris, og endelig at tilbudssummer udover en angivet anlægsramme vil få karakteren 0 point. Indklagede anvendte en beregningsmodel, hvorefter 10 point gives til tilbud, der ligger 8 % lavere end anlægsrammen, 1 point gives til tilbud på anlægsrammen, og tilbud mellem de to punkter tildeles point ved en retlinet interpolation. Modellen var ikke oplyst. Klagenævnet lagde til grund, at indklagede fastlagde evalueringsmodellen efter modtagelse af tilbud. Indklagede ikke var forpligtet til forud for tilbudsgivningen at faslægge og offentliggøre modellen. Klagenævnet lagde endvidere til grund, at indklagede havde vurderet, at tilbudsgivere, der lå mere end 8 % under anlægsrammen, ikke ville kunne gennemføre entreprisen, og at indklagede derfor havde truffet beslutning om ovennævnte beregningsmodel, hvilket indklagede var berettiget til. Modellen havde dog trin, hvor 1 kr. i prisforskel kunne give et spring i pointgivningen, men da det var uden konkret betydning, undlod Klagenævnet at vurdere, om denne del af evalueringen var lovlig.                   

Kendelse af 24. oktober 2011, Kinnarps A/S mod VUC Sønderjylland behandler forskellige spørgsmål vedrørende prækvalifikation, hvoraf skal fremhæves tre. Det første spørgsmål angår den korrekte angivelse af ansøgningsfristen. Indklagede havde i udbudsbekendtgørelsen angivet en frist som den 4. juli 2011 kl. 12.00, hvilket var i strid med Rådets forordning nr. 1182/71 af 3. juni 1971 om fastsættelse af regler om tidsfrister, datoer og tidspunkter. Efter disse – formentlig i praksis upåagtede – regler udløber tidsfrister udtrykt i dage med udgangen af den sidste time på fristens sidste dag, jf. forordningens artikel 2, litra b. Indklagede erklærede sig enig i, at fristen burde have omfattet hele dagen indtil udgangen af den sidste time (kl. 24.00) og ikke kun løbe til kl. 12.00, som angivet i udbudsbekendtgørelsen. På den baggrund fastslog Klagenævnet, at indklagede havde handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 38, stk. 3, jf. stk. 5, ved at fastsætte en frist for ansøgning på mindre end 30 dage. Det andet spørgsmål angår kriteriet for begrænsning af antallet af tilbudsgivere. Indklagede havde angivet, at udvælgelse af det begrænsede antal tilbudsgivere (minimum fem og maksimum syv) ville ske ud fra, hvilke konditionsmæssige ansøgere, ”der i lyset af den udbudte opgave vurderes at give ordregiver den mest optimale konkurrencesituation”. Indklagede havde ved udvælgelsen af tilbudsgivere bedømt personlige forhold (udelukkelsesgrunde), økonomisk kapacitet og teknisk kapacitet med anvendelse af en pointbaseret model, hvilket ikke var angivet i udbudsbekendt. Indklagede overtrådte derved udbudsreglerne på to måder. Dels gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2 og artikel 44, stk. 3, ved ikke i udbudsbekendtgørelsen at angive, hvordan det vil blive vurderet, om prækvalifikation af en given ansøger bidrager til en optimal konkurrencesituation. Dels gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2 og artikel 44, stk. 1, ved at anvende egnethed for så vidt angår personlige forhold som kriterium for udvælgelse af tilbudsgivere, uagtet at dette krav vedrører en udelukkelsesgrund, hvorfor det er uegnet som kriterium for udvælgelse. Kendelsen indebærer, at det ikke er tilstrækkeligt blot at angive, at udvælgelse af tilbudsgivere vil ske ud fra et hensyn til en optimal konkurrence eller tilsvarende formulering. Det skal i udbudsbekendtgørelsen angives, hvordan det vil blive vurderet, og hvilke forhold, der lægges vægt på. Der kan lægges vægt på, hvilke ansøgere der bedst opfylder de angivne udvælgelseskriterier, og der kan anvendes en pointbaseret model ved bedømmelsen heraf. Det tredje spørgsmål omhandler bestemmelsen i håndhævelseslovens § 2, stk. 1, om underretning om prækvalifikation. Klagenævnet har nu fastslået, at underretningen om prækvalifikation til fravalgte ansøgere skal oplyse om, hvem der er prækvalificeret. Dette var måske antaget i kendelsen af 14. juli 2011, Tensid Danmark ApS mod Aarhus Kommune som en forbigående bemærkning (”orbiter dictum”), og nu er det bekræftet af denne kendelse, som tog direkte stilling til en påstand herom. Indklagede havde handlet i strid med bestemmelsen ved ikke at oplyse navnene på de ansøgere, som udvalgt. En påstand om annullation blev ikke taget til følge. Overtrædelserne fandtes ikke at have påvirket ansøgernes mulighed for at blive prækvalificeret (ingen angivelse af kriterier for ”optimal konkurrence”) eller at have haft praktiske konsekvenser (udelukkelsesgrund som kriterium). I forhold til forpligtelsen til at oplyse, hvem der er prækvalificeret, omtaler kendelen ikke en sanktion, og en undladelse af et følge bestemmelsen har formentlig som eneste konsekvens, at den kortere klagefrist på 30 dage i håndhævelseslovens § 7, stk. 2, nr. 2, ikke finder anvendelse.                                        

Den praktiske vinkel

En tilbudsgiver skal være opmærksom på de risici, som vil være forbundet med at tage forbehold overfor krav.

Det følger af fast praksis fra Klagenævnet for Udbud, at en ordregiver altid er berettiget til at afvise tilbud med forbehold, med mindre ordregiver har fraskrevet sig adgangen hertil, og at en ordregiver er forpligtet til at afvise tilbud med forbehold overfor ”grundlæggende elementer” i udbudsgrundlaget. Flere forbehold, der ikke hver for sig vedrører et grundlæggende element, kan til sammen udgøre et forbehold overfor et grundlæggende element.  Endvidere er ordregiver forpligtet til at prissætte forbehold, der ikke vedrører grundlæggende elementer. Prissætningen skal ske på sådan måde, at tilbudsgiveren fratages enhver fordel, som opnås ved forbeholdet, og hvis ordregiver ikke kan prissætte forbeholdet, skal tilbuddet afvises.        

På denne baggrund bør tilbudsgiver nøje overveje, hvilke fordele der kan være forbundet med et forbehold. Realiteten er, at der ikke er nogen fordel, bortset fra en eventuel markering af, at krav eller kontraktvilkår er uacceptable for tilbudsgiveren. I den situation skal tilbudsgiveren måske overveje at bruge sin tid på andet end et tilbud. Sit synspunkt kan tilbudsgiveren i stedet meddele ordregiveren i et brev.

Når der ikke er en fordel, skyldes det dels risikoen for afvisning, dels den prissætning, som skal ske af forbehold, der ikke vedrører grundlæggende elementer. Prissætningen er tilbudsgiveren nærmere til at foretage end ordregiver, og så kan beløbet indregnes i den tilbudte pris. Hvis tilbudsgiveren ikke kan prissætte sit forbehold, er der ikke grund til at forvente, at ordregiver kan, og så vil forbeholdet medføre afvisning.

Manglende oplysninger og uacceptable krav og vilkår, som kan begrunde et forbehold, bør tilbudsgiveren prøve at håndtere ved spørgsmål til ordregiveren. 

Af Advokat Niels Tiedemann, DELACOUR DANIA

 Nyt på UdbudsMedia.dk:

UdbudsMedia.dk har indgået aftale med Advokat Niels Tiedemann, DELACOUR DANIA om løbende at bringe korte artikler fra Niels Tiedemanns pen om aktuelle emner inden for udbudsret.

 Vi har valgt overskriften ”Udbudsret – siden sidst” hvor stoffet vil dække regler, kendelser fra Klagenævnet for Udbud og praktiske vinkler. Da dette er den første artikel, medtager artiklen nyheder på området siden sommerferien. I denne første ”Siden sidst”, kan du læse om:

Regler mv.

Reglerne om Klagenævnets virke i lov om håndhævelse af udbudsreglerne blev ændret med virkning fra den 1. juli 2011. Ændringerne har til formål at effektivisere og målrette Klagenævnets arbejde.  Under denne parole er Klagenævnet frataget muligheden for selv at rejse spørgsmål under sin behandling af klagesager. Tidligere har Klagenævnet på eget initiativ f. eks. tilføjet påstande om overtrædelse eller vurderet, om tilbud var konditionsmæssige.  Endvidere sikrer loven nu, at juridiske dommere ikke kan komme i mindretal. Dels udgøres Klagenævnet fremover af én juridisk dommer og kun ét sagkyndigt medlem (mod tidligere to), dels er den juridiske dommers stemme er udslaggivende i tilfælde af uenighed.  Nogle iagttagere ser ændringerne som en svækkelse af Klagenævnet og retssikkerheden. De to sagkyndige, som tidligere medvirkede, var udpeget fra hver side i tvisten (udbyder og tilbudsgiver), hvilket balancerede Klagenævnet i forhold til parterne. Fremover vil som hovedregel medvirke kun ét sagkyndigt medlem sammen med den juridiske dommer.      

En ny bekendtgørelse om udbudsdirektiverne trådte i kraft den 1. juli 2011. Overskriften for den nye bekendtgørelse var, at ”nye fleksible regler skal gøre udbud nemmere for både ordregivere og virksomheder”.  Efter de nye regler må ordregiveren ikke længere kræve en serviceattest fra andre end den vindende tilbudsgiver, jf. bekendtgørelsens § 11, og ordregiver har fået en mulighed for at ”reparere” formelle fejl og mangler i ansøgninger eller tilbud, jf. bekendtgørelsens § 12. Ligebehandlingsprincippet skal overholdes ved anvendelse af mulighederne. Tungen skal derfor holdes lige i munden i den forbindelse. Brug af de nye muligheder vil nemlig ikke være uden risiko for at overtræde ligebehandlingsprincippet. Uden grundig indsigt heri vil de nye muligheder hurtigt kunne bringe ordregivere på tynd is.          

Den 15. august 2011 trådte en ny bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud i kraft. Mest bemærkelsesværdigt i den forbindelse er en forhøjelse af klagegebyret med 150 % fra 4.000 kr. til 10.000 kr. Klagegebyret tilbagebetales fortsat, hvis klageren har fået helt eller delvist medhold i klagen.  En opgørelse fra DI viser, at antallet af klager er mere end tredoblet i løbet af de seneste fem år, fra 0,7 % af alle udbud i 2006 til 2,3 % i 2010. Måske er det hensigten, at forhøjelsen af klagegebyret skal lægge en dæmper på klagelysten. 

 Klagenævnet for Udbud

Udbydere skal oplyse fravalgte ansøgere om bl.a., hvem der er prækvalificeret, for at klagefristen i håndhævelseslovens § 7, stk. 1, finder anvendelse. Det slog Klagenævnet for Udbud fast i en kendelse af 14. juli 2011 i sagen Tensid Danmark ApS mod Aarhus Kommune. I sagen havde udbyderen undladt at give denne oplysning, og derfor var klagefristen ikke overskrevet ved indgivelse af en klage senere end 30 dage regnet fra dagen efter den dag, hvor afsendelse af underretningen skete.  I kølvandet på kendelsen fulgte en diskussion blandt udbudsjurister om, hvorvidt udbydere allerede i medfør af bestemmelsen i lovens § 2, stk. 1, er forpligtet til at oplyse, hvem der er prækvalificeret, således at der gælder en egentlig forpligtelse hertil uafhængigt af en frivillig anvendelse af den særlige klagefrist på 30 kalender dage i lovens § 7, stk. 2. Hvis sådan en forpligtelse gælder, er det værd at bemærke, at der ikke er knyttet en sanktion til en tilsidesættelse af forpligtelsen. I praksis kan det vise sig at være udslagsgivende for den udbyder, der af hensyn til konkurrencen vælger at hemmeligholde, hvem der er prækvalificeret.           

Den praktiske vinkel

 Håndtering af omstillingsomkostninger i udbud

Den økonomiske evaluering af tilbud bør ske på grundlag af den totale omkostning i kontraktperioden. Ellers risikerer udbyder at tildele kontrakten til en tilbudsgiver, som ikke har afgivet det bedste tilbud, når alle omkostninger tages i betragtning. Udbydere har derfor en forretningsmæssig interesse i at tage alle omkostninger i betragtning ved tildeling af kontrakten.

Flere omkostningskomponenter indgår i de totale omkostninger såsom anskaffelsessum, drift og vedligeholdelse mv. Der kan også være omkostninger forbundet med overgang til en ny leverandør. Denne type omkostninger benævnes ”omstillingsomkostninger” (”switching costs” på engelsk). F. eks. kan der ved skifte af en datanetværksleverandør opstå omkostninger til etablering af nye netværksforbindelser til en anden geografisk lokalitet, og ved skifte af et it-system kan opstå omkostninger til nye softwarelicenser, konvertering og migration af data til et nyt it-system og uddannelse af medarbejdere i brugen af et nyt it-system mv.  Omstillingsomkostninger vil direkte eller indirekte belaste de totale omkostninger, og de kan derfor være en økonomisk faktor i forbindelse med kontraktindgåelse og udbud.  

Udbydere har derfor som hovedregel en forretningsmæssig interesse i at tage eventuelle omstillingsomkostninger i betragtning ved tildeling af kontrakten.

Er det lovligt for udbydere at tage omstillingsomkostninger i betragtning, og hvordan kan det gøres i praksis? Gælder der noget særligt, hvis den eksisterende leverandør er tilbudsgiver? Denne artikel besvarer disse spørgsmål.

Inddragelse i tildelingskriterium

Det korte svar er ja, det er lovligt at tage omstillingsomkostninger i betragtning. Klagenævnet for Udbud har fastslået, at en udbyder dog ikke er forpligtet hertil.

Inddragelse af omstillingsomkostninger i tildelingen er som udgangspunkt kun relevant, hvis omkostningerne ikke er indregnet i tilbudsprisen, f. eks. fordi de skal betales til tredjemand eller opstår internt hos udbyderen.  

Inddragelse kan ske ved, at omstillingsomkostninger indgår i tildelingskriteriet, og det forudsætter, at tildelingskriteriet er ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”. Et delkriterium vedrørende omstillingsomkostninger skal opfylde de grundlæggende principper, herunder ligebehandlingsprincippet, som omtales nedenfor. Gennemsigtighedsprincippet indebærer, at det klart og tydeligt fremgår af udbudsgrundlaget, hvordan omstillingsomkostninger vil blive opgjort, og hvordan omstillingsomkostninger vil indgå i tildelingen.  

Ligebehandlingsprincippet

Hvis den eksisterende leverandør er tilbudsgiver, kan han have en konkurrencefordel vedrørende omstillingsomkostninger, hvis der ikke vil være omstilling forbundet med tildeling af kontrakten til ham. Konkurrencefordelen svarer til de omstillingsomkostninger, som er forbundet med de andre tilbud. Denne konkurrencefordel er imidlertid efter sin karakter ikke konkurrencefordrejende. Det skyldes, at konkurrencefordelen ikke er begrænsende, men skærpende for konkurrencen.

Ligebehandlingsprincippets virkning rækker dog videre end til at forhindre begrænsning eller fordrejning af konkurrencen. I en dom har EU-Retten fastslået, at en udbyder er forpligtet til at udligne en konkurrencefordel for en eksisterende leverandør på betingelse af, at udligningen 1) er teknisk enkelt at foretage, 2) er økonomisk rimelig for udbyderen og 3) ikke indebærer en tilsidesættelse af den eksisterende leverandørs rettigheder (sag T-345/03 Evropaîki Dynamiki mod Kommissionen). I sagen anså EU-Retten ikke en udligning for økonomisk rimelig for udbyderen. Sagens omstændigheder lader formode, at en udligning næppe svarede til mere end 5 % af kontraktsummen.

Forpligtelsen til udligning af en konkurrencefordel for en eksisterende leverandør kan bestå selvom omstillingsomkostningerne ikke indgår i tildelingen.               

Konklusion:

 De totale omkostninger ved en kontrakt eller ydelse kan omfatte omstillingsomkostninger, og en udbyder har typisk en økonomisk interesse i at inddrage eventuelle omstillingsomkostninger i tildelingen. Når tildelingskriteriet er ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”, kan omstillingsomkostninger indgå som et delkriterium. En eksisterende leverandør kan have en konkurrencefordel vedrørende omstillingsomkostninger, og på visse betingelser kan udbydere være forpligtet til at udligne denne fordel som følge af ligebehandlingsprincippet. I udbud, hvor omstillingsomkostninger vil være en faktor, skal udbyderen derfor overveje, dels om der er grundlag for at inddrage dem i tildelingen, dels om udbyderen efter omstændighederne kan være forpligtet til at udligne en konkurrencefordel vedrørende omstillingsomkostninger for den eksisterende leverandør.      

 (Læs eventuelt forfatterens mere omfattende artikel ”Omstillingsomkostninger i EU-udbud” i Ugeskrift for Retsvæsen 2011, Afdeling B, side 73.) 

Af Advokat Niels Tiedemann, DELACOUR DANIA

Udbydere skal oplyse fravalgte ansøgere om bl.a., hvem der er prækvalificeret, for at klagefristen i Håndhævelseslovens § 7, stk. 1, finder anvendelse. Det slog Klagenævnet for Udbud fast i en kendelse af 14. juli 2011 i sagen Tensid Danmark ApS mod Aarhus Kommune. I sagen havde udbyderen undladt at give denne oplysning, og derfor var klagefristen ikke overskrevet ved indgivelse af en klage senere end 30 dage regnet fra dagen efter den dag, hvor afsendelse af underretningen skete. 

Kendelsen er en god anledning til at repetere reglerne om underretning og redegørelser i Håndhævelsesloven.

REGLERNE. En udbyder skal underrette alle berørte ansøgere og tilbudsgivere om sine beslutninger under et udbud, herunder bl.a. beslutninger om prækvalifikation af virksomheder og tildeling af en kontrakt, jf. § 2, stk. 1. I visse tilfælde skal eller kan en udbyder desuden kort redegøre for ”de relevante grunde” for beslutningen, jf. § 2, stk. 2.

Det er obligatorisk, at en udbyder i underretningen til forbigåede tilbudsgivere kort redegør for de relevante grunde for tildelingen, jf. § 2, stk. 2. Stand-still perioden regnes fra dagen efter den dag, hvor udbyder afsendte underretningen, jf. § 3, stk. 1. Perioden er 10 dage, hvis underretningen er sket ad elektronisk vej, og 15 dage, hvis underretning er sket pr. brev. 

Derimod er det frivilligt for en udbyder at redegøre for de relevante grunde overfor fravalgte ansøgere i underretningen om prækvalifikation, jf. § 2, stk. 2 (modsætningsvis). Redegørelsen er imidlertid en betingelse for, at den kortere klagefrist på 30 kalenderdage finder anvendelse, jf. § 7, stk. 1. Den almindelige klagefrist er 6 måneder regnet fra dagen efter den dag, hvor en bekendtgørelse om indgåelse af kontrakten blev offentliggjort i EU-Tidende, jf. § 7, stk. 2. 

Som nævnt er det frivilligt for udbyderen at give den korte redegørelse i forbindelse med prækvalifikation. Hvis udbyderen af konkurrencemæssige grunde ikke ønsker at oplyse, hvem der er prækvalificeret, kan udbyderen udelade denne oplysning på bekostning af den beskyttelse, som er forbundet med den kortere klagefrist. Kendelsen fastslår derfor ikke en forpligtelse til at oplyse, hvem der er prækvalificeret. Det er fortsat frivilligt.

RISIKOEN VED EN UFYLDESTGØRENDE REDEGØRELSE. Det har stor betydning for en udbyder, at den korte redegørelse er fyldestgørende.

Stand-still perioden udløses kun af en underretning, som opfylder kravene i lovens § 2, stk. 2, til den obligatoriske korte redegørelse for de relevante grunde. En mangelfuld underretning betyder derfor, at stand-still perioden ikke begynder, og at kontrakten dermed indgås i stand-still perioden. Dette vil bringe kontrakten i risiko for at blive erklæret for uden virkning, jf. lovens §§ 16 og 17.   

Klagefristen i lovens § 7, stk. 1, er betinget af, at udbyderen frivilligt kort redegør for de relevante grunde en kort redegørelse. Som det fremgår af ovennævnte kendelse, er det desuden en betingelse, at redegørelsen er fyldestgørende. I modsat fald vil klagefristen ikke gælde.

KRAVENE.Bestemmelsen om underretning udspringer af kontroldirektiverne, og den har til formål at give de berørte ansøgere og berørte tilbudsgivere en bedre indsigt i ordregiverens beslutninger om tildeling af en kontrakt mv. Hensigten med redegørelsen er at give de involverede virksomheder bedre mulighed for at vurdere, om der er grundlag for at klage over de trufne beslutninger.

Med andre ord er en redegørelse for ”de relevante grunde” fyldestgørende, når den sætter de berørte ansøgere og tilbudsgivere i stand til at vurdere, om der er grundlag for at klage over beslutningen. 

”De relevante grunde”, som den korte redegørelse skal angive, fremgår af Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2. Efter bestemmelsen skal en udbyder meddele 

·         ”alle forbigåede ansøgere, hvorfor deres ansøgning er forkastet”

·         ”alle forbigåede tilbudsgivere, hvorfor deres tilbud er forkastet,…, hvorfor den har besluttet, at kravene ikke anses for opfyldt på tilsvarende måde, eller hvorfor den har besluttet, at bygge- og anlægs- samt indkøbs- og tjenesteydelseskontrakter ikke opfylder kravene til ydelse eller funktion”, og

·         ”alle tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, om det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele, og meddeler dem navnet på den tilbudsgiver, hvis bud er antaget, eller parterne i rammeaftalen.”

Udbyder skal oplyse den reelle og fulde begrundelse for en afvisning af en ansøgning eller et tilbud, og  en redegørelse skal være konkret i forhold til den enkelte ansøgning eller tilbud. I modsat fald vil den berørte ikke være i stand til at vurdere, om der er grundlag for at klage. 

Oplysning om tilbuddenes samlede pointtal vil ikke være tilstrækkeligt som meddelelse om det valgte tilbuds karakteristika og fordele, og tilbudsprisen er et karakteristika ved det valgte tilbud. En frivillig redegørelse i underretningen til de fravalgte om prækvalifikationen skal oplyse, hvem der er prækvalificeret, samt angive en reel begrundelse for fravalget. 

BRUG DEN SKARPE PEN! Kendelsen fra klagenævnet erindrer om, at en redegørelse i henhold til lovens § 2, stk. 2, kan være farefuld. Det farefulde består i, at en ufyldestgørende redegørelse vil bringe udbyder i en position, som er uventet risikabel. Uventet risiko er altid uvelkommen. Især hvis den realiserer sig. Brug derfor den skarpe pen, når der skrives en redegørelse i henhold til lovens § 2, stk. 2. 

Nye fleksible udbudsregler kan være tynd is at træde på

Af Advokat Niels Tiedemann, DELACOUR DANIA 

Den 1. juli 2011 trådte den nye bekendtgørelse om udbudsdirektivet i kraft (bekendtgørelse nr. 712 af 15. juni 2011). I lighed med den tidligere tilsvarende bekendtgørelse fra 2004 (BKG 2004/937) implementerer den nye bekendtgørelse udbudsdirektivet i dansk ret. Anledningen til den nye bekendtgørelse er ikke ændringer i udbudsdirektivet, men nye nationale udbudsretlige regler om bl.a. afvisning og udelukkelse, jf. §§ 9 – 11, og formkrav, jf. § 12.

Denne artikel behandler bestemmelserne i §§ 10 og 11 om udelukkelse på grund af visse strafbare forhold samt bestemmelserne om formkrav i § 12.  

 Bestemmelserne i §§ 10 og 11 indebærer præciseringer og obligatoriske begrænsninger af dokumentationskrav vedrørende visse strafbare forhold, som formentlig vil forenkle udbudsprocessen i forhold den eksisterende udbredte praksis på området.

Den nye bestemmelse i § 12 om formkrav giver ordregiver mulighed for at reparere visse fejl og mangler ved ansøgninger om tilbud. Bestemmelsen indebærer imidlertid en risiko for at lokke ordregivere ud på tynd is, da den korrekte anvendelse af bestemmelsen forudsætter et godt kendskab til ligebehandlingsprincippet.

En anden nyskabelse i bekendtgørelsen er bestemmelsen i § 9 om muligheden for at deltage som konsortiedeltager eller underleverandør i forskellige tilbud i samme udbud, som dog ikke omtales nærmere i denne i artikel.

Udelukkelse på grund af visse strafbare forhold. Bekendtgørelsens § 10 bestemmer (i lighed med den tidligere § 5), at en ordregiver fra udbuddet skal udelukke enhver ansøger eller tilbudsgiver mod hvem, der afsagt en endelig dom, som ordregiveren har kendskab til, vedrørende bestikkelse, EU-svig og hvidvaskning. Denne udelukkelsesgrund er obligatorisk.  

 Den nye bestemmelse i § 11 præciserer, at der kun er pligt til at kræve en tro-og loveerklæring om, at der ikke foreligger strafbare forhold som nævnt i § 10, hvis det skønnes relevant.  Som hidtil er ordregiver kun forpligtet til at efterspørge dokumentationen i henhold til udbudsdirektivets artikel 45, stk. 3, hvis ordregiver har anledning til at afklare en konkret formodning om strafbare forhold, jf. formuleringen ”hvis det er relevant” i artikel 45, stk. 1, 4. afsnit.

Det har været en udbredt praksis generelt at kræve dokumentationen i form af en serviceattest eller tilsvarende fra alle ansøgere, og det volder praktiske vanskeligheder for ansøgere fra lande uden mulighed for en serviceattest som f.eks. Tyskland at opfylde dokumentionskravene i artikel 45, stk. 3. Nu er det præciseret, at dokumentation kun må kræves, hvis det skønnes relevant. I første omgang er ordregiver endvidere begrænset til at kræve alene en tro- og loveerklæring, hvis det skønnes relevant, jf. § 11, stk. 1. Kun den vindende tilbudsgiver må afkræves dokumentation, hvis det skønnes relevant, jf. § 11, stk. 2.

Modifikationen ”skønnes relevant” forudsætter en eksisterende konkret formodning. Der er derfor ikke grund til at stille krav om en tro- og loveerklæring om strafbare forhold fra alle ansøgere i udbudsbekendtgørelsen. Det må dog være tilladt for en ordregiver at anse en tro- og loveerklæring fra alle ansøgere eller tilbudsgivere for ”relevant” for at undgå senere overraskelser.

En tro- og loveerklæring om gæld til det offentlige efter loven om begrænsning af skyldneres mulighed for deltagelse i offentlige udbudsforretninger (LBKG 1997/336) er obligatorisk i forbindelse med afgivelse af tilbud, jf. § 1. Det kan være praktisk, at ansøgere skal afgive én tro- og loveerklæring, som omfatter både strafbare forhold og gæld til det offentlige, så der kun er en erklæring at holde styr på. Efter formuleringen af § 1 skal en tro- og loveerklæring vedrørende gæld til det offentlige i øvrigt gentages i forbindelse med afgivelse af tilbuddet.

Praktikere må forventes at hilse bestemmelsen i § 11 velkommen. Den forenkler udbudsprocessen for ansøgere og tilbudsgivere i forhold til den eksisterende udbredte praksis og dermed fjerner en risiko for, at forhold vedrørende en serviceattest medfører udelukkelse af en god tilbudsgiver.    

Formkrav. Den nye bestemmelse i § 12 giver ordregiver mulighed for at ”reparere” formelle fejl og mangler i ansøgninger eller tilbud på forskellig måde.

Ordregiver kan vælge at 1) se bort fra fejl og mangler, hvis ordregiver selv er i besiddelse af manglende supplerende oplysninger eller dokumentationer, 2) selv indhente de manglende supplerende oplysninger eller dokumentationer, hvis de er offentligt tilgængelige eller 3) anmode om berigtigelse af fejl og mangler inden for en fastsat frist, jf. § 12, stk. 1. § 12, stk. 2, giver eksempler på fejl og mangler, som ordregiver kan vælge at reparere. Eksemplerne er manglende underskrift, forkert antal eksemplarer eller format, og formelle krav til udformningen som f. eks. angivelse af sidetal, stempling eller lignende.

Ordregiver kan endvidere nøjes med at anmode om berigtigelse af fejl og mangler i relationen til den vindende tilbudsgiver, forudsat at manglende oplysning eller dokumentationer ikke har betydning for vurdering af tilbuddene, jf. § 12, stk. 3.

Valgmuligheden består dog ikke, hvis ordgiver har angivet i udbudsbetingelserne, at den omhandlede konkret fejl eller mangel vil medføre afvisning fra udbuddet, jf. § 12, stk. 4.

Det lyder jo meget godt alt sammen. Vanskeligheden ved anvendelsen af § 12 består i, at reparationen udtrykkeligt kun kan ske under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet, jf. § 12, stk. 1. Retstilstanden er derfor ikke ændret, men måske er det forventningen i Erhvervs- og Økonomiministeriet, at bekendtgørelsen vil have en signalværdi, som kan påvirke retspraksis. Indtil videre er praksis i Klagenævnet for Udbud restriktiv i forhold til manglende oplysninger og dokumentation. Udgangspunktet er, at ordregiver er forpligtet til at afvise ansøgningen eller tilbuddet. Hertil kommer, at ligebehandlingsprincippet er et fællesskabsretligt begreb, som medlemslandene ikke kan ændre indholdet af. Signalværdien har derfor nok et snævert spillerum, og Klagenævnets afgørelser om den konkrete anvendelse af de nye bestemmelser må imødeses med spænding.      

I forhold til reparation af fejl og mangler tilsiger ligebehandlingsprincippet naturligvis, at ordregiver skal behandle ansøgere og tilbudsgivere lige. Hvis en ordregiver vælger at reparer en fejl eller en mangel hos en tilbudsgiver, så kan en tilsvarende fejl eller mangel ikke begrunde afvisning uden reparation af en anden tilbudsgiver.

Endvidere har ligebehandlingsprincippet betydning for hvilken form for reparation (se bort fra, selv indhente, eller fastsætte frist for berigtigelse), som er mulig i det enkelte tilfælde. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort ”spørgsmål og svar” om den nye bekendtgørelse på sin hjemmeside, og det synes at fremgå heraf, at karakteren af fejlen eller manglen efter styrelsens vurdering har betydning for, hvilken form for reparation ordregiver konkret har mulighed at vælge, når det skal ske inden for rammerne af ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet.

Ofte er et manglende dokument eller en manglende oplysning årsag til afvisning af en ansøgning eller et tilbud. Hvis ordregiver ikke allerede er i besiddelse heraf, og det manglende heller ikke er offentligt tilgængeligt, er det så hensigten, at ordregiver kan vælge at fastsætte en frist for ansøgerens eller tilbudsgiverens berigtigelse efter § 12, stk. 1 nr. 3? At dømme efter eksemplerne i § 12, stk. 2, og ovennævnte ”spørgsmål og svar” er svaret nej. Det ville da også være i uoverensstemmelse med fast praksis i Klagenævnet for Udbud.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen angiver som eksempel, at en ordregiver kan vælge at indhente manglende årsrapporter, jf. § 12, stk. 1, nr. 2, hvis en tilbudsgiver ved en fejl alene har vedlagt en årsrapport for ét disponibelt regnskabsår, selv om der var krav om årsrapporter for de seneste tre disponible regnskabsår. Der er tale en substantiel indholdsmangel vedrørende krævet dokumentation, der forekommer væsentlig mere gravende end de eksempler på de formelle forglemmelser, som er nævnt i § 12, stk. 2, og som ikke fratager ordregiver information. Eksemplet med indhentning af en årsrapport kan derfor virke overraskende. Og hvad nu, hvis tilbudsgiver ved en fejl slet ingen årsrapporter har vedlagt? Alle årsrapporterne er offentligt tilgængelige uanset, om der mangler en, to eller tre.  Kan ordregiver så vælge at indhente dem alle? Næppe. Eksemplet er i hvert fald hjælpsomt på måde, at det viser, hvor vanskesligt det kan være at stå fast på en glidebane.   

Som det fremgår skal ordregiver holde tungen lige i munden ved anvendelse af valgmulighederne i § 12. Det vil ikke være uden risiko for at overtræde ligebehandlingsprincippet, og uden indsigt i ligebehandlingsprincippet vil en ordregiver hurtigt befinde sig på tynd is.    

Det er værd at mærke sig, at reparation af fejl og mangler er en valgmulighed for ordregiverne. De behøver ikke at udnytte muligheden, og risikoen for at overtræde ligebehandlingsprincippet giver god grund til at være tilbageholdende med at udnytte muligheden – i hvert fald indtil Klagenævnet for Udbud har forholdt sig til bestemmelsen i § 12.  

Jakob Birkler er som den første filosof netop blevet udpeget som formand for det Råd, der skal rådgive omkring nogle af de vigtigste spørgsmål vi som samfund står overfor hver eneste dag. Den nye formand for Etisk Råd siger om sin ambition som formand: Det entydige skal gøres flertydigt.

Men det betyder ikke at man skal forvente, at få enkle svar, siger Jakob Birkler. - Etik er nemlig ikke simpelt, og skal heller ikke være det. Så ville det ikke være etik. - Jeg vil gerne som filosof skabe nogle gode rammer for en erkendelse, siger han. Etik skal derimod belyses fra så mange vinkler som muligt så vi som samfund kan træffe de bedst mulige beslutninger.Kilde: DR Eksistens, 23. jan. 2011

I et nyhedsbrev fra advokatfirmaet Horten, der yder juridisk rådgivning til erhvervslivet og den offentlige sektor, orienteres om to svenske forvaltningsdomstole, der har fastslået, at hvis man vil anvende direkte tildeling og miniudbud på samme rammeaftale, skal det allerede på tidspunktet for udbuddet stå klart for tilbudsgiver hvilken tildelingsmodel, der vil blive anvendt for det enkelte indkøb.

 Advokatfirmaet oplyser, at da Europa-Kommissionen i sin fortolkningsmeddelelse om rammeaftaler lægger til grund, at der ikke både kan være mulighed for direkte tildeling og miniudbud på den samme aftale, anbefaler man dog, at ordregivere undlader at udbyde rammeaftaler indeholdende valg mellem direkte tildeling og miniudbud. 

Der foreligger endnu ikke danske afgørelser vedrørende dette - i praksis - meget vigtige spørgsmål, skriver Horten, der også anfører, at der er alt mulig grund til at antage, at en lignende fortolkning vil blive anlagt i resten af EU. 

Nyheden fra advokatfirmaet Horten kan findes på:

http://horten.dk/cms/site.aspx?p=33&ShowNewsID=372

Har regeringens øgede krav om udbud kun positiive effekter? Eller ligger der bag et øget Offentlig - Privat samarbejde også en spire tilfremme af korruption.

UdbudsMedia.dk læsere mener hverken ja eller nej. En omfattende atstemning landede nøjagtig på 50 - 50. Til det siger IKAs formand Tom Wienke, der også i dagligdagen er indkøbschef i Tønder Kommune:

- Vi har et meget højt fagligt og professionelt niveau inden for de offentlige indkøber, hvilket gør at jeg ikke kan betvivle indkøbernes holdning til korruption. IKA's holdning er i hvert fald, at dette ikke må finde sted. Sigtet med udbudsreglerne er at modvirke til korruption og nepotisme.

GENNEMSIGTIGHED OG LIGEBEHANDLING. - Gennem udbud, hvor udvælgelseskriterier, kravspecifikationer og tildelingskriterier er fastlagt på forhånd, skulle man gerne opnå en høj grad af gennemsigtighed og ligebehandling. Derfor tror jeg simpelhen ikke på, at udbud fører til mere korruption.

- Det at man i spørgsmålet anfører om udbud fører til mere korruption, gør at man forudsætter at der er korruption - og det er ikke noget jeg er vidende om. Som formand for de offentlige indkøbere, er det da også min tror at langt hovedparten - hvis ikke alle - offentlige indkøbere godt er klar over at deres sti skal holdes ren, siger Tom Wienke.

Det åbne løsningsrum og den gode aftale Af Finn Olsen, Chefkonsulent, Execon A/S

I lyset af den voldsomme udvikling der er i de løsninger og produkter, som leverandørerne byder ind med og set i lyset af den store kompleksitet, som bl.a. kendetegner it-løsninger, er det en udfordring at skabe gode aftaler, som sikrer, at kunden får den bedste løsning for pengene – value for money.

At kunden skal være orienteret om, hvad der findes af løsninger på markedet set i forhold til kundens behov, er ofte en urimelig antagelse. Ligesom det er urimeligt at forlange, at en kunde skal ofre mange ressourcer på at forstå og matche sine behov med markedets mange løsningsmuligheder - og hvorfor skulle kunden også det, når et veltilrettelagt udbuds- og aftaleforløb kan håndtere denne udfordring.

DE UKENDTE LØSNINGER. Kunden kan af gode grunde kun arbejde med bevidste og erkendte behov og løsninger. Løsninger, som kunden ikke ved findes, vil aldrig blive afdækket. Henry Ford frit oversat:

Hvis jeg havde spurgt mine kunder om, hvad de havde behov for, havde de svaret hurtigere heste.

Med andre ord: Kunden formulerer kun sine bevidste og erkendte behov og ud fra en forståelse af et kendt løsningsrum, og det kunden tror, er muligt. I dette tilfælde, hurtigere heste. 

NYE UDBUDSFORLØB. Ovenstående dilemma har nødvendiggjort udviklingen af nye udbudsforløb og aftaler. Forløb som åbner for, at leverandørerne kan byde ind med innovative løsninger, og hvor målet ensidigt fokuserer på, at resultatet er det økonomisk mest fordelagtige for kunden – alt andet er uinteressant.

Udfordringen for kunden er at formulere behov på en sådan måde, at løsningsrummet åbnes mest muligt. Krav om vandingstrug og stalde forudsætter netop en bestemt løsning, og de vil derfor ikke være hensigtsmæssige. Ovenstående eksempel virker indlysende, men i det konkrete tilfælde kræver det stor erfaring at udforme aftaler, som åbner for det, vi ikke ved, at vi ikke ved.

De aftalemæssige udfordringer ved gennemførelse af udbud af denne type er mange og omfatter bl.a., definition af klare roller og ansvar mellem kunde og leverandør, regulering af iterative lærende forløb samt etablering og vedligeholdelse af det gode samarbejde mellem parterne.

Transparency International Danmark (TI-DK), den danske afdeling af NGO Transparency International (TI), hvis overordnede formål er at bekæmpe korruption og bestikkelse overalt i verden udtaler på baggrund af det netop offentliggjorte såkaldte ”CPI-indeks 2010, at reaktionen på den globale krise skal prioritere nul-tolerance over for korruption.

 I CPI-2010 deler Danmark, New Zealand og Singapore førstepladsen med en score på 9,3.

 OGSÅ HER TIL LANDS. Men lige som hovedparten af de øvrige velstillede OECD-lande er dette ikke en forbedring i forhold til tidligere år. Tvært imod er Danmarks score faldet over den sidste 10-årsperiode. Det understreger, at også her i landet er det nødvendigt, at håndhævelsen af indgåede aftaler og konventioner styrkes på alle områder, siger formand for Transparency International Danmark Poul Riiskjær Mogensen.

”CPI-indeks 2010” angiver måletal for korruptionen i den indenlandske offentlige sektor. TI-DK er fortaler for en strengere gennemførelse af FN's konvention mod korruption, der er det eneste initiativ, der giver en global ramme for at bekæmpe korruption.

GLOBALT. CPI 2010 viser, at næsten trefjerdedele af de 178 lande i indekset scorer under fem på en skala fra 0 (opfattes som meget korrupt) til 10 (opfattes at have en lav grad af korruption).

Det indikerer, at der stadig er et alvorligt korruptionsproblem. - Resultater giver et signal om, at regeringernes ofte gentagne tilsagn om at bekæmpe korruption, om gennemsigtighed og ansvarlighed skal videreføres fra ord til handling. God regeringsførelse er en væsentlig del af løsningen på de globale politiske udfordringer regeringer står overfor i dag, siger Poul Riiskjær Mogensen – og han fortsætter:

Mens regeringer forpligter enorme summer for at løse verdens mest presserende problemer, fra ustabile finansielle markeder til klimaforandringer og fattigdom er korruption fortsat en hindring for at opnå hårdt tiltrængte fremskridt.

MERE HÅNDHÆVELSE. - Vi har brug for at se mere håndhævelse af eksisterende regler og love. Der bør ikke være nogen steder at skjule sig for de korrupte eller for deres penge, lyder slutmeldingen fra Poul Riiskjær Mogensen.

Formålet med en kontrakt/aftale er at etablere og vedligeholde et godt samarbejde mellem parterne ved at aftale rammerne for samarbejdet, herunder opstille regler for konflikthåndtering, samt afstemme forventningerne til hinanden. Et dårligt samarbejde leder altid til, at alle parter taber - der findes ikke noget alternativ til et godt samarbejde! Den gode aftale skal derfor regulere et ligeværdigt samarbejde mellem parterne. 

Udfordringen ved den gode aftale er at skabe et tillidsforhold mellem parterne samt at fastholde dette i aftalens løbetid. Udgangspunktet for samarbejdet er, at kunden kender sine behov, og leverandøren kender løsningen.

UDBUDSFOKUS. Der er meget stor fokus fra alle sider på de offentlige myndigheders indgåelse af aftaler – især gennem udbud. Lidt provokerende kan man sige, at de offentlige indkøbere føler sig presset til at skaffe yderligere besparelser og opnå yderligere effektiviseringer på bekostning af en god konkurrence og et godt samarbejde, mens leverandørerne føler sig presset til at afgive tilbud på et dårligt grundlag med store økonomiske risici til følge.

Angsten for at begå en juridisk brøler påvirker i høj grad de offentlige indkøb. Målet for enhver indkøber er nu at undgå klagesager, hvorved juraen bliver bestemmende for det gode indkøb. Vi kalder det for den juridiske lammelse. Der stilles ofte krav til leverandøren, som ikke opvejes af tilsvarende krav til kunden, hvorved risikoen ensidigt placeres hos leverandøren. Leverandøren oplever dette som urimeligt, hvorved grundlaget – det gode samarbejde – allerede er ødelagt, før samarbejdet reelt er begyndt.

STØRST VÆRDI. Målet for de offentlige indkøbere bør altid være antagelse af det økonomisk mest fordelagtige tilbud, som opfylder myndighedens behov, og som dermed skaber den største værdi for myndigheden. Det handler med andre ord for ordregiverne om at finde balancen mellem kontraktregulering og sikring af relationen i kontraktens løbetid. Kontraktbestemmelserne skal bruges som redskaber til at skabe gode resultater.

Af Steen Laurup Petersen, cand. merc. (jur.), Chefkonsulent, Execon A/S