Lov & Jura

Klagenævn tilsidesætter pointgivning

Klagenævnet for Udbud tilsidesætter pointgivningen på underkriteriet kvalitet

Klagenævnet for Udbud har den 23. maj 2019 taget stilling til, om en forbigået tilbudsgiver havde fået for få point ved ordregivers pointtildeling på et kvalitativt underkriterium.

Af partner Thomas Thorup Larsen og stud.jur. Victoria Lose

Faktum

I oktober 2018 udbød 12 kommuner (herefter “ordregiver”), der var gået sammen i regi af Digitaliseringsforening Sjælland, som et fælles, begrænset udbud en kontrakt om anskaffelse af ESDH-system som en service til en anslået værdi af 177 mio. kr.

Efter ordregivers beslutning om at tildele kontrakten til Fujitsu A/S indgav den forbigåede tilbudsgiver, Formpipe Software A/S (herefter “klager”) klage om, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet i udbudslovens § 2 i forbindelse med den kvalitative tilbudsvurdering.

Dette skyldtes blandt andet, at klager blev tildelt 7 ud af 8 mulige point for underkriteriet kvalitet, hvilket den vindende tilbudsgiver også blev tildelt. Ordregivers begrundelse for pointtildeling pegede imidlertid i retning af, at klagers tilbud måske skulle have haft et højere antal point end den vindende tilbudsgiver for dette underkriterium, idet klagers tilbud på visse delkriterier var blevet bedømt væsentligt bedre end den vindende tilbudsgivers, uden at dette åbenbart havde afspejlet sig i det samlede pointtal for underkriteriet.

Klagenævnet udtaler

I forhold til klagers påstand om, at pointtildelingen strider imod ligebehandlingsprincippet samt princippet om gennemsigtighed og proportionalitet, understreger klagenævnet indledningsvis, at ordregivere efter fast klagenævnspraksis har “en vid skønsmargin i forbindelse med den kvalitative skønsmæssige evaluering af de enkelte tilbud i et udbud, herunder særligt ved bedømmelsen af det antal point, der tildeles et tilbud.” Klagenævnet vil således ikke erstatte ordregivers skøn med sit eget, men efterprøver alene, om grænserne for skønnet er overskredet.

Ikke desto mindre fandt klagenævnet i sin vurdering af den opsættende virkning, og i vurderingen af om klagen har noget på sig, grundlag for at gå dybere ned i skønnet i relation til det forhold, at den vindende tilbudsgiver og klager var blevet tildelt samme antal point for underkriteriet Kvalitet, til trods for de forskelligheder i tilbuddene, som anførtes i ordregivers indstillingsnotat om tildelingsbeslutningen.

Her var klagerens tilbud blevet bedømt til at have en “særdeles høj” opfyldelse af tre delkriterier til underkriteriet Kvalitet, hvor det vindende tilbud alene havde en “meget høj” opfyldelse heraf. Udover dette var de to tilbud for underkriteriet kvalitet blevet vurderet meget ens, og kommunen havde ikke under klagesagen redegjort for, at der måtte være sket en fejl i begrundelsen for pointtildelingen.

Klagenævnet fandt med henvisning hertil, at der var udsigt til at klagers påstand 2, som gik ud på, at klager havde fået for få point for dette underkriterium, ville blive taget til følge.

Klagenævnet fandt ikke, at der var udsigt til, at en påstand om annullation af udbudsproceduren ville blive taget til følge, men fandt dog udsigt til, at den subsidiære påstand om annullation af tildelingsbeslutningen ville blive taget til følge, idet overtrædelsen af ligebehandlingsprincippet mv. kunne have haft betydning for, hvem kontrakten tildeltes.

Ordregiver har efterfølgende annulleret tildelingsbeslutningen, hvorfor klageren har tilbagekaldt klagen, og kendelsen er derfor klagenævnets endelige afgørelse af klagesagen.

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen er et af de i praksis relativt få eksempler på, at klagenævnet finder grundlag for at tilsidesætte ordregivers skønsmæssige evaluering af de kvalitative kriterier.

I praksis er en sådan bevisbyrde ganske svær at løfte for en klager, og det er i realiteten kun i tilfælde, hvor tilbud på visse punkter er ganske identiske, eller det ene tilbud utvivlsomt er bedre end det andet, fx hvis kvaliteten er objektivt målbar (responstid, volumen, hestekræfter el.lign.), at man som klager kan have en god sag. Her kan man nemlig gennem direkte sammenligning påpege, at pointscoren skulle have været anderledes for det ene eller det andet tilbud.

En anden mulighed er selvfølgelig, at man kan påpege konkrete uoverensstemmelser i det udsendte evalueringsnotat som fx i denne sag, hvor de i notatet fremhævede positive forhold og manglen på negative forhold ikke kunne forklare, at klager her fik samme karakter som den vindende tilbudsgiver, hvis fremhævede positive forhold var færre og mindre positive, når vurderingen af de resterende elementer i øvrigt ellers var de samme.

Den skønsmæssige evaluering er i sagens natur ikke udtryk for ren matematik, men hvis man som i sagen her som ordregiver vitterligt ikke kan argumentere for, hvorfor en på papiret bedre vurdering ikke medfører en bedre score, er det trods den skønsmæssige frihed ikke overraskende, at klagenævnet vælger at efterprøve kvaliteten af skønnet.